现代行政法面临的挑战及其回应

现代行政法面临的挑战及其回应
【内容提要】因经济、政治和社会的重大变迁引发了中国现代行政法面临行政合法性之危机、多元利益主体之组织化和个人福利保障之乏力等一系列新的挑战。

现代行政法需要在以适当扩权推进治理、以规制缓和实现善治、以发展多元行政适应实践、以正当法律程序调控行政过程、以私法方式达到行政目的和以扩展法院的司法审查范围实现充分救济等六方面予以回应。

【关键词】现代行政法福利国家地方自治正当法律程序司法审查
“现代行政法”在中国语境中可以指20世纪以来的中国行政法。

但是，我们今天教科书中所讨论的中国现代行政法的历史是极其短暂的。

因为我们认可的中国行政法历史仅发端于20世纪的中叶，至今大约50余年。

在这50余年中的前30年，中国现代行政法历史是极其简陋的，其中1967年至1978年间行政法历史可以说是一片空白。

改革开放后因社会治理的需要，行政法（学）开始受到法学界的关注，但一时也难以发展起来。

《行政法概要》的出版，“只想给初学者提供一个社会主义行政法学科在理论体系方面的简单轮廓，而这个轮廓，在我国又完全是属于摸索阶段的。

”到20世纪90年代之后，行政法才渐渐被公认为是一门独立的法学学科，虽然它不太成熟，但有成为“显学”之趋势。

尽管如此，21世纪的今天，现代中国行政法仍需要面对这样的问题：在国家发展和社会变迁中，行政法如何回应其所面临的一系列挑战？
一、挑战
（一）行政合法性之危机
在人民代表大会制度下，各级政府产生于同级人民代表大会，并在“依法行政”原则下实施行政行为，其行政行为的合法性因为依“法”而获得了它的合法性。

这里的“法”除了人民代表大会所制定的法律、地方性法规外，还有依宪法、法律规定的由国务院制定的行政法规和省级人民政府制定的行政规章。

这些代表民意的法律规范构成了约束政府行政行为的规则，使民意得以通过政府的行政行为予以充分体现，以便落实“人民当家作主”的根本政治原则。

通过民意机关的立法约束政府的行政活动，是构成自近代以来西方法治国家基本宪政框架的法治理念。

从20世纪初的辛亥革命后建立“中华民国”到1949年后的中华人民共和国，我们的先辈们也都以此思想构建了国家的政治体制。

但是，近一个世纪的法治实践使我们面临一个无法否认的事实，这就是这种“传送带”理论在日益复杂的现代社会已凸现其重重危机。

“传送带理论最大的缺点也就在于它这种‘法律形式主义’。

仅强调是否有通往国会的‘传送带’，并不能恰当地描绘或解释现代管制国家中行政权行使的实况。

当今行政权实态，往往在法律上很难找到坚实的传送带，或仅能勉强找到丝缕关联。

在牵涉浓厚科技基础的管制领域固然如此，即便在传统的管制领域，任何政策执行点上，行政权都会有立法者无法控制的政策回旋空间存在，包括执行工具的选择、标准的订定、甚至是政策价值间的优先设定与选择等等。

在此时，传送带理论用国会控制行政权以建立行政权正当
性的说法，就显得薄弱而缺乏解释力了。

”
在代议制度极为发达的西方国家中，议会传向政府的民意之路已经出现断层与短路，更何况在代议制并不成熟的当下中国。

这主要表现为：人民代表和人大常委会组成人员选举程序的不科学，因而产生了大量不能真正代表民意的“人民代表”和“委员”，民意无法通过正常的管道如实地到达政府，有相当比例的法律、法规尤其是地方性法规都是政府或者政府的职能部门负责起草的。

这种浓缩了政府部门利益的法律往往是在人民没有实质性参与讨论的情况下，由人民代表大会以法定程序的方式照单全收；基本失控的政府预决算与流于形式的人事任免程序，使政府获得了足以支配一切的财政权和人事权。

在缺乏有效的制约机制下，这种权力完全有可能被滥用，成为部分人假公济私的工具。

近几年在“旧城改造”的名义下发生的大规模拆迁、片面追求GDP导致生存环境日益恶化、在“公共利益”需要下征用农村集体土地产生大量失地的农民，以及极不公正的义务教育体制等严重的社会问题，与之相伴随的是政府官员严重的腐败，使政府行为的合法性受到了人民普遍的怀疑。

也就是说，政府就其作出的行政行为难以陈述理由以获取社会公众的信任，以至于许多政策、决定出台之后引起了受其影响的个人或者组织明里或者暗里的抵制，如集团性的行政诉讼大量增加、拆迁户的上访甚至在公共场所自杀等。

这种抗争所产生的社会力量重挫了政府的行政效率，使政府在行使权力的过程中日益感到外在的重重阻力与内在的力不从心。

尽管如此，政府仍然必须应对社会发展过程中产生的种种问题，以回应人民对其行政行为合
法性提出的挑战。

（二）多元利益主体之组织化
个人利益只有依托于某一组织并通过该组织诉求于国家，才能使个人利益更好地获得保障。

通过组织表达利益的需求与个人诉求所产生的力量相比，前者更容易达到目的。

专制体制下禁止个人结成组织，是因为组织化了的利益主体对国家的影响力可以公式化为1＋1＞2。

因此，严防组织化的利益主体往往成为专制国家的要务之一。

两千多年的中国古代社会历史可以佐证这一点。

1979年之后，因改革开放带来的经济发展催生了多元的利益主体，在并不那么完善的市场规则和法律制度下展开博弈，从而引发了此起彼伏的利益冲突，这种利益冲突遂成为当下社会秩序不稳定的经济根源。

“伴随着政治领域权力的减弱，经济领域和社会领域的权力正在逐渐成长，原先那种政治领域垄断一切的‘单极结构’正在向三个领域分享权力的‘多极结构’转变，这是1978－1998年之间中国社会结构演变的基本脉络。

”
中国经济的发展模式是以最大限度地利用有限资源为基本特征的。

因将短期经济效益的明显增长作为各级政府的施政目标，结果是经济获得了巨大的发展，可用自然资源却日益稀缺。

“这种短缺型发展之路，注定会加剧利益主体的分化，而当利益主体分化到一定的程度时，各利益主体对自我权利的意识和主张，就会发生各种方式和程度的冲突。

这样，就需要一种社会秩序，这种秩序的核心内容应该是能够保证各利益主体的利益需求在博弈中保持平衡，其形成则最终要以组织化的方式表现出来。

”于是，政府面对的主体是从“散沙一盘”的
个体渐渐地发展到被组织化的群体。

虽然在严格的行政管制下，结社并不是一种人人可以尽情享受的、并受法律保障的自由，但是在各种利益关联下（如老乡关系、宗族关系等或者失地的农民、进城找工作的民工甚至老信访户）结成的群体，已渐渐浮出水面。

有的甚至获得了合法认可，如外来民工协会。

所以，外国学者怀特（G. White）曾在20世纪90年代初对浙江省萧山市的民间社团进行个案研究时发现，在经济改革与社会发展中，没有纳入官方控制系统的、也没有正式组织体系的民间经济组织正在形成，逐渐成为一种与国家组织完全不同的利益组织体。

面对多元利益主体组织化的趋势，行政机关传统管制优势渐渐丧失，简单的命令与服从的管制方式已经影响到了行政实效，组织化的利益主体在一定程度上牵制着行政机关的决策走向。

在这个博弈过程中，行政机关意识到如果在决策中能够较好地回应组织化的利益主体诉求，可以使其决策获得更有力的支持，提升政治层面的合法性。

因为“管制者通常偏重于组织性较好的利益集团，以便取得更强的政治力量，并让这些利益集团通过优惠的管制政策取得一定的额外利益，以诱使它们愿意在对管制者的政治支持方面进行投资。

”但是，在这样的政治架构下，行政机关行使的行政权是否会失去其公共性而专为组织化利益主体服务呢？行政法又应当如何实现其控制权力的功能呢？
（三）个人福利保障之乏力
在世界范围内，现代意义上的福利国家始于第二次世界大战之后的英美国家，后影响到法德等欧洲大陆许多国家，成为西方国家摆脱
经济、政治危机的基本策略。

“福利国家大量使用组织力量（政治和行政），至少在三个方向上努力纠正市场作用。

第一个方向是保证个人和家庭的最低收入，不管他们的工作和财产的市场价值如何；第二个方向是使个人和家庭能够应对某些导致个人和家庭危机的‘社会突发事件’（如疾病、老龄和失业），缩小其不安全程度；第三个方向是不歧视公民地位或等级，确保他们在人们认可的一定社会服务内获得可得的最好水平的服务。

”这种由国家向个人提供福利的思想已经成为现代国家的理念，成为一个国家政治、经济和文化发展的重要前提。

时至21世纪，福利国家的政策虽然也产生了若干消极作用，但许多国家，如北欧的瑞典、荷兰等仍然把它当作一项重要的国策，以降低经济发展中对个人产生的风险。

当下中国已进入一个风险社会。

之所以称之为“风险社会”，是因为不完善的市场经济体制对个人产生了种种不可预期怕风险。

因政府没有一套较为完善的社会保障体系，使个人对其所从事的职业稳定性普遍产生了一种焦虑不安的情绪；而没有职业的人，如失地的农民、下岗的职工和没有及时找到职业的大学毕业生，对未来更是感到前途渺茫。

正如毛雷尔所说：“‘排除危险’仍然是国家的法定的和不可变更的任务，但该任务通过社会、经济、文化等领域的供应、给付和补贴等任务而得到补充。

”如果个人的生存风险不能通过制度获得转移、消解，那么个人因生存本能而对风险的抵御，极有可能是以危及社会秩序为代价的。

这几年全国各地发生的农民抗拒国家征收土地和城市下岗职工结队上访等事件，已经成为社会秩序不稳定的主要根源。

同
时，因经济与社会发展所产生的“外部性问题”引发的环境、地质、流行疾病等灾害，也使得个人在抗拒这样的灾害面前显得无能为力。

如果没有国家事先或者事后提供有效的福利保障，许多人往往会成为这种灾害的牺牲品。

二、回应
因宪政体制的差异性导致我国的行政权在国家权力架构中运用的方式、走向、功能等与西方国家的行政权之间表现得不尽相同，所以，简单地套用西方国家行政法理论来解决中国行政法面临的问题，有时并不能够获得正确的答案。

因为“每一个行政法理论的背后都有一个国家理论”。

那么，当下中国现代行政法面临如此多的新挑战，究竟应该如何革故鼎新以回应社会的需求？以下六个方面或许可以作为尝试。

（一）以适当扩权推进治理
“立法至上”原则下的行政权必须恪守“法律保留”和“法律优位”两大基本原则，其实也只有在“立法至上”原则下才有此两项基本原则的存在空间。

我国人民代表大会制度奉行“立法至上”原则，即全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律高于法规和规章。

“一元多层次”的立法体制由此得以形成。

因此，虽然中央有关行政机关有权制定行政法规、部门规章，但它们必须从属于法律，不得与法律相抵触。

虽然有关地方人大和行政机关可以制定地方性法规和地方政府规章，但它们必须从属于中央立法。

这一立法体制虽然可以保证法制统一，但是其主导下的“依法行政”与现实脱节也是一个今天已不
能回避的重大问题。

它导致了行政权无法及时回应社会的需求。

《中华人民共和国立法法》顽固地限制地方立法权、司法解释权，固守已没落的立法权至上之观念，在当今中国政治生活中产生了巨大的负面影响。

过分地推崇中央集权固然可以确保国家法制的统一，但未必能换得社会的久安。

中央立法在信息不对称的情况下，使许多法律、行政法规和部门规章脱离地方实际，而地方因没有独立的立法权解决因经济、政治和文化发展不平衡所出现的地方问题，只得冒违法之风险制定大量的“红头文件”来依“法”行政，以至于“红头文件”长期为人所诟病。

这种立法上的“致命的自负”是导致行政权不能有效回应现代社会需求的根本原因，由此产生的行政合法性危机成了中国现代行政法所必须化解的一个难题。

在以人民代表大会制度为核心的政治体制不变的前提下，要化解这一难题，中国现代行政法必须将以下几个方面作为切入点：（1）以中央立法授权的方式扩大地方立法权限。

由于中央立法很难顾及各区域的差异性，所以中央立法应当尽可能作原则性规定，同时通过授权立法的方式给予地方立法机关实施细则性立法的权限。

（2）承认地方性“其他规范性文件”（即“红头文件”）在与法律不抵触前提下的法律效力。

（3）扩大公众参与行政过程的路径与方式。

行政机关无论制定“红头文件”还是作出行政决定，应当尽可能为公众或者利害关系人提供表达意见的机会，弥补代议制不能有效传递民意的缺陷，从而提高行政行为的可接受性。

（二）以规制缓和实现善治
以规制（Regulation）为核心的干预行政构成了传统行政法的主要内容，其所承载的价值是政府必须干预社会与个人的活动，以保证国家与社会摆脱因为经济、政治与文化发展所带来的种种危机。

西方国家的规制深受凯恩斯主义影响，在第二次世界大战后许多国家开始全面规制本国的经济、政治与文化的发展。

但是，尽管规制在一定程度上缓解了经济发展引发的许多矛盾，但仍然因其费用高、程序不公正、复杂而不宜利用、缺乏民主性和合法性等受到猛烈批评。

于是规制缓和成了20世纪60－70年代之后行政改革的主题。

中国计划经济体制下形成的全能政府集中所有重要的权力于中央，对社会各个领域的事务和个人活动进行全面干预。

虽然这种规制整肃了社会秩序，但同时也使个人失去了自由，进而使社会发展失去了内在的动力。

我国改革开放之后，经济的发展重组了原有的利益格局，政府垄断所有资源的局面受到市场经济的强烈冲击，政府不得不将部分资源交给市场分配。

“随着社会结构的日益复杂，昔日行政机关所具有的资讯取得与人力资源优势逐渐丧失，行政官僚必须仰赖当事人的合作与配合，始能完成实践行政决定的内涵，满足决策的需要。

另一方面，传统由行政机关透过行政处分决定政策内涵的决策模式，往往有流于僵化，无法因应个别具体状况的需要，造成管制成本的浪费。

”于是，政府的行政权力开始有计划地在社会各个领域撤退。

政府把经济发展中出现的问题按其解决方式的不同部分交给市场与个人，以缓和昔日规制的强制力而实现善治。

政府治理社会是其天然的职责，而善治则是治理的更高境界。

“善
治就是使公共利益最大化的社会管理过程。

善治的本质特征就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与公民社会的一种新颖关系，是两者的最佳状态。

”一个善治的政府必然是有限政府。

然而，在单一制的前提下欲构建有限政府，必然与地方自治之间产生难以消解的张力。

因为有限政府需要成熟的地方自治相匹配，否则有限政府是不可能实现的。

在没有成熟的地方自治下大幅度缩减政府的职能，可能导致若干社会领域因为没有强有力的权威而失去正常的秩序。

因此，培植社会自治力量应是规制缓和的应有之义。

在利益组织化趋势日益明显的今天，为适应行政规制缓和的需要，政府应当通过行政权将组织化的利益主体引向组织自治，给予其一个自决事务的空间，从而逐渐在国家与个人之间形成一个可以缓冲国家和个人矛盾的地带——社会。

在中国历史上这种现象其实已经存在过，“当国家和政府的力量强大的时候，宗族、亲族是对抗和抵消国家控制力量的一个隔离层，防止着国家力量对于个人生活的直接控制。

而当国家力量一旦削弱，它就会作为民间社会，补充国家对秩序的控制，作为社会维护生活秩序。

所以，它是国家与个人之间的‘社会’，维护着国家与个人之间的平衡和稳定。

”今天我们的努力是希望以地方自治、利益主体组织自治替代历史上曾经存在过的宗族、亲族势力的功能，并能在文化观念中找到两者之间的接口。

（三）以多元行政适应实践
传统行政法以行政行为为核心展开其理论体系，凸现国家对个人的干预行政。

它界定了国家与个人之间的权利和义务，为国家实施强
制执行行为提供充分、正当的理由，并在行政救济法上设定为个人请求救济的前提条件，从而依行政行为类型不同而设计出不同的诉讼种类。

这种“型式化的行政行为，或是将行政行为以型式化的努力，乃是传统的行政作用法之焦点，因为型式化之行政行为，正是行政作用得以符合传统法治论——以规则行事、展现专业——的方便法门。

”如前所述，20世纪之后经济、社会的重大变迁对传统行政法观念与理论体系产生了巨大的冲击，一些过去人们坚信不疑的价值信念，如三权分立、立法优位、司法审查等开始发生动摇，对在上述法治原则下能否实现行政法的任务充满着困惑。

因为经济、政治与文化的发展已经引发了行政法任务的重大变化。

“行政法之任务不再限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由，而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服困境为新的行政理念，积极提供各阶层人民生活工作上之照顾，国家从而不再是夜警，而是各项给付之主体。

”单一的行政行为活动方式显然不能满足现代行政法实现其任务的需求，行政活动的方式必须予以拓展。

行政法的目的可以是单一的，但是实现行政法目的的手段应当是多元的。

以行政指导、行政契约等行政活动为代表的新型方法应运而生满足了现代行政法任务的需求。

现代行政法在保留行政行为理论体系的前提下，发展出了行政指导、行政契约等行政活动，旨在解决现代行政中遇到的新问题。

从目前看，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，其行政法中有关行政契约等未型式化的行政活动基本已获得认同，并作为行政活动的重要方式调整着国家与个人之间的关系。

目前中国行政法理论体系仍然是以干预行政为核心，给付行政还没有获得应有的重视，未型式化的行政活动也没有完全纳入行政救济程序之中。

提升给付行政的法律地位需要对传统行政法理论进行必要的反思，如依法行政之原则对于给付行政来说其适用空间应当作必要的收缩。

正如有学者所说：“在给付行政的范畴，如果不损及第三人时，不必有形式意义的法律保留，而是只要在预算上有其依据即为已足。

”然而，在今天强调“依法行政”这一强大的意识形态面前，压缩“依法行政”之原则的适用空间是有风险的。

如果在这个问题上达不成共识，那么纵然有“多元行政”的表象格局，实质上仍然是藏而不露的干预行政，如具有强制力的“行政指导”行为便是一例。

不过，我们也可以看到，在行政体制之外的一些非政府组织，已开始主动或者响应政府的号召介入行政事务。

“一些工会、妇女会等群众团体和社会自发性志愿者组织，协同政府、企业解决下岗人员就业问题及其他救济、社会保险事业，都在日益分担或取代行政机关的职能与权力。

这是部分行政权还原为社会权力与权利的一些迹象，从而出现了现代行政权多元发展的趋势。

”所以说，中国现代行政法理论体系应当作必要的重构，以现实需求为构建行政法理论体系的基点，去除“行政行为”中心论，代之以行政过程论。

唯有如此，行政多元的理论格局方可成形，从而解脱现代行政法在当下所遇的窘境。

（四）以正当法律程序调控行政过程
以正当法律程序作为控制行政权的手段，是传统行政法的一种常规武器。

“传统模式不仅提供了司法审查以便禁锢行政裁量于法定权限
之内，而且要求行政机关遵循行政裁决程序。

设计这些程序的目的就在于促进行政机关适用立法指令之行为的准确性、合理性以及可审查性。

”在行政权需要适当扩大的今天，正当法律程序仍是一种较好的控权机制。

从行政法的发展背景看，当事后的司法审查效果不能满足法治需求时，人们就把寻求控制行政的目光前移至行政过程。

当行政实体规则无法解决裁量行政的合理性问题时，行政程序便适时地占据了它在行政法中应有的地位。

以1946年《美国联邦行政程序法》为肇始的行政程序法典化运动，正是这一行政法史变迁的硕果。

中国现代行政法大约自20世纪90年代开始受正当法律程序理论的影响，行政程序法理论研究迄今已成为行政法研究中的“显学”。

以《中华人民共和国行政处罚法》为立法标志，中国最高国家立法机关正式接受正当法律程序之法治理念，并试图以此来消除长期以来人们对行政处罚权的诟病。

应该说，在以正当法律程序调控行政过程这一点上，立法机关、司法机关和学者们已经达成了基本共识，那么处于行政过程两边的行政机关和行政相对人的态度如何呢？当下我们整个行政机关系统从总体上说仍然是传统的，尽管其办公设施是现代的，但其组织成员的观念、知识结构、行为方式等还没有走出传统行政的樊篱。

而绝大多数行政相对人的“青天大老爷”请给即使在“依法行政”口号处处可见的今天，仍然难以释怀。

以“下跪”为主要行为模式特征的信访群体能获得一般民众的心理认同，但也是实践正当法律程序的重大社会心理障碍。

面对如此严峻的现实，以正当法律程序调控行政过程实现现代行政法的任务是相当艰巨的，但我们必须认真对。