从“方林富炒货店”案谈绝对化用语广告的执法困境与解决思路

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执法固境与群决思路
何茂斌
摘要：新《广告法》中有关绝对化广告用语条款的本意是全面、严格禁止绝对化用语广告，但在 执法实践中存在过罚不相当、认定标准模糊、执法资源被大量占用等困境，执法者应依据《行政处罚 法》的一般原则，创造性解释和适用法律，准确界定、适当豁免绝对化用语广告，避免认定简单化、扩大 化，坚持过罚相当原则综合裁量，避免处罚随意化。

关键词：广告法绝对化用语广告执法
在绝对化用语禁令的规定上，新《广告法》在行为 界定方面并无变化，只是相比较而言，新《广告法》的处罚更为严厉一些，大幅度提高罚款力度，一个“最”字最少要罚二十万元，这使得新《广告法》实施之始，绝对化用语广告成为舆论关注的热点，在执法实践 中，围绕新《广告法》中绝对化用语条款的适用问题产 生了广泛的争议，这在“方林富炒货店”案中得到了集 中的体现。

在该案中，方林富炒货店因在店铺墙上及产品包 装袋上使用“杭州最优秀炒货店”“杭州最好吃的栗 子”等绝对化用语，被杭州市西湖区市市场监管局处 以20万元的罚款。

该案发生在新《广告法》实施之初，经媒体报道引起广泛关注。

方林富炒货店毕竟不是通 过报纸、电台等广泛宣传，即便违法，给予20万元罚 款，一个炒货店如何承受得起如此高额的罚款？西湖 区市场监管局则认为，20万元的罚款已是《广告法》第五十七条规定的最低处罚金额，其无法突破法律设 定的处罚下限。

方林富炒货店对该处罚决定不服，向杭州市市场监管局申请行政复议，但结果维持。

而在 随后提起的行政诉讼中，一审杭州市西湖区法院、二 审杭州中院、再审浙江高院均认定被告作出的20万 元的处罚决定明显不当，将其变更为10万元。

该案历 时五年，历经处罚、复议、一审、二审、再审，基本穷尽 了一个行政处罚案件的法律程序，终于落下帷幕。

但
作者：何茂斌，天津市市场监管委。

该案涉及的广泛争议并未终结，绝对化用语广告的执 法困境并未解决。

笔者结合“方林富炒货店”案对《广告法》绝对化用语禁令条款有关问题进行探讨。

一、绝对化用语条款的立法本意
新《广告法》中有关绝对化广告用语的规定具体 由两个条文构成，一是定性条款，新《广告法》第九条 第（三)项；二是罚则条款，新《广告法》第五十七条。

结 合法律条文和立法文件，广告法绝对化用语条款的立 法本意为：
(一）目的是防止误导消费者和贬低竞争者
新《广告法》第四条：“广告不得含有虚假或者引 人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。

”市场监管总 局广告司《新旧广告法衔接实施中执法疑难问题口 径》【广法释(2015)5号】认为，广告法禁止使用“国家 级”“最高级”“最佳”等用语，是考虑到竞争状态是不 断发展变化的，任何商品服务的优劣都是相对的，具 有地域或者时间阶段的局限，在广告中使用最高级、最佳等绝对化语言，违背事物不断发展变化的客观规 律。

使用绝对化用语不但容易误导消费者，而且可能 不正当地贬低同类商品或服务，因此应当禁止。

正如 浙江高院在本案再审行政裁定书中所说的那样：在广 告中使用“最好”“最优”等绝对化用语，不但容易误导 消费者，而且可能不正当地贬低同类商品或者服务，
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因此法律明确予以禁止。

(二） 全面禁止使用绝对化用语广告
新《广告法》第九条规定，广告不得有下列情形：(三)使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。

这一规定 与旧《广告法》基本一致，只是多了双引号，意思表述 无变化。

第九条采用“广告不得有下列情形”的表述，表明法律对绝对化形容词是全面禁止的，即不论绝对 化用语广告真实与否，也不论是客观性绝对化用语，还是主观性绝对化用语，都一律禁止。

这一点可以在立法过程中印证。

在本次《广告法》的修改过程中，有观点认为一概禁止使用绝对化用语 的立法规定并不科学，并建议设置相关例外免罚的情 形。

为此，在原国务院法制办提交的草案以及全国人 大常委会公布的一审草案中，曾一度设置了“依法取 得的除外”之例外条款。

在征求意见过程中，有修改建 议还主张,应将内容真实的绝对化广告用语也排除在 禁止范围之外。

但是，上述意见并未被采纳，甚至之前 草案中设置的“依法取得的除外”的规定也被删去，最 终通过的新《广告法》文本延续了 1994年《广告法》中的规定，未设置任何免罚的例外情形。

可见，立法机关 对于绝对化用语广告全面禁止之意十分明确。

《广告法》之所以全面禁止绝对化用语广告，而不 论其客观、真实与否，原因有二：一方面，《广告法》第 九条规定的包括绝对化用语广告在内的禁用性内容，是立法者站在国家和社会管理层面，综合平衡各种社 会利益后所做出的一种价值选择结果，属于既定事 实,并不以真实性作为判断标准。

另一方面，绝对化用 语大体可分为主观性绝对化用语和客观性绝对化用 语，主观性绝对化用语是没有客观标准和不可查证的，比如本案中的“最好吃”“最优”“最高端”“最特色”等用 语，都是没有客观标准的主观性表述。

即使是理论上 有客观标准、可以查证的客观性绝对化用语，如“全 国最大”“全国销量第一”等，要查证起来也并非易事，甚至难以实现。

因此，把真实性作为绝对化用语广告 认定的一个标准，会增加执法行政成本，使得第九条 的实际适用效果大打折扣，降低执法效率。

(三）严厉处罚绝对化用语广告行为
新《广告法》第五十七条规定，违反第九条规定 的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告 主处20万元以上100万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查 批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经 营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费 用，处20万元以上100万元以下的罚款，情节严重 的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。

相比1994年《广告法》中以广告费用为基数计算罚款额 的规定，新法大幅提升了对使用绝对化广告用语行为 的起罚点。

二、绝对化用语条款的执法困境
尽管立法者对于绝对化广告用语的禁止态度非
常鲜明，但从执法实践来看，绝对化用语广告执法还 存在一些问题和困境：
(一） 绝对化用语认定标准不一
由于《广告法》的规定比较原则，绝对化用语广告 执法在事实认定方面有两个问题比较突出：
一是商业广告范围的界定。

因为绝对化用语只在 商业广告活动中禁止使用，能否界定为商业广告成为 绝对化用语广告执法中的首要问题，尤其在互联网广 告领域，比如企业在互联网发布网售页面的商品描 述、企业简介等内容是否属于商业广告，微信公众号 简介内容是否属于商业广告等，各地界定标准不一。

“方 林富炒货店”案中当事人就提出，其使用的“杭州最优 秀的炒货特色商铺”“杭州最优秀的炒货店”“杭州最 优炒货店”“杭州最特色炒货店铺”用语均是在介绍经 营场所，不是介绍商品或服务，不能适用《广告法》进 行定性处罚。

二是如何认定绝对化用语存争议，既有认定简单 化倾向，导致认定不适当地扩大化、泛化，对正常经营 行为和广告活动带来不利影响，也有不敢依法认定的 问题。

“方林富炒货店”案中，也有意见认为“最好吃”、“最特色”等属于主观色彩较浓的绝对化用语，不宜认 定为违法。

(二） 起罚点过高，量罚进退失据
新《广告法》对简单化用语广告不分情节轻重一 律给予20万元以上高额处罚，可以增强对广告违法 行为的震慑力，但也存在“过罚不相当”问题，社会反 响强烈。

类似案件频频发生，由于缺乏明确的裁量标 准，起罚点过高导致各地量罚进退失据，执法尺度不一。

有的地方坚守《广告法》第五十七条设置的20万
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元罚款底线，有的地方则给予了 20万元以下的罚款，还有的地方作出了不予处罚的决定，同案不同判有违 法治的基本要求。

坚持法定的20万元起罚点可能违反“过罚相当”的原则，对于部分企业特别是小微企业以及个体工商 户等，即便按最低的20万元罚款金额处罚，仍会引发 过罚失当问题。

“方林富炒货店”案之所以会引起如此 大的社会反响，其原因也正在于此。

该案中，法院审理 认为,涉案违法行为情节较为轻微，社会危害性较小，对此处以20万元罚款，在处罚数额的裁量上存在明 显不当。

根据本案具体情况，将罚款数额变更为10万 元。

法院的判决虽然解决了 “方林富炒货店”案的“过罚不相当”问题，但“明显不当”属于不确定法律概念，难以形成统一的判断标准。

没有明确裁量基准的指导，如果随意突破法律规 定的罚款下限处罚，有可能使处罚法定原则变得空洞 化，使《广告法》第五十七条形同虚设，有损法律的权 威，甚至可能导致办关系案、人情案。

当缺乏裁量基准 时，对于执法机关而言，一旦依据不确定性较强的规 定对使用了绝对化广告用语的当事人减轻或者不予 处罚，存在着被法院判决败诉甚至被有关机关追责的 潜在风险。

面对大量现实的复杂案件，行政机关往往 在“越雷池”和“求安稳”之间挣扎。

(三）绝对化用语广告案件过度占用执法资源
由于此类违法广告发现容易、举报成本低、处罚 力度大、举报人对举报奖励期望值高等因素，成为职 业举报人主攻的重点领域，导致举报数量爆发式增长。

各地市场监管部门收到的关于“绝对化用语”广告投 诉举报基本占了广告投诉举报的一半以上甚至更多。

一方面，职业举报人谋利式过度举报干扰了正常 的经营秩序。

职业举报人为谋取利益，利用经营者的 法律认知问题，对《广告法》有关规定进行曲解，并以 此为要挟，实施敲诈勒索。

不少经营者没有主观故意 或违法情节轻微，但为避免被投诉举报和查处等麻烦，往往满足对方要求。

“方林富炒货店”案就是职业举报 人向当事人索赔未果后举报到市场监管局的。

另一方面，绝对化用语类违法广告的社会危害性 远低于虚假广告，不是普通消费者的关注点，也不应 是执法机关的监管重点职业举报人的大量举报行 为，令基层执法人员不胜其扰，大量执法精力被占用，倒逼执法机关调整执法重心，使得虚假广告等更 应受关注的违法行为不能得到有效查处，影响了监管 效能。

三、绝对化用语条款的适用规则
从上面的分析可知，对绝对化广告用语进行全面 禁止、严厉处罚的立法本意，在其实际适用过程中面 临种种困境。

但立法的滞后或不完善是不可避免的，执 法实践不可能停下来等一部尽善尽美的法律，也不可 能有尽善尽美的法律。

这就要求执法者依据行政处 罚法的一般原则，创造性解释和适用法律。

针对当前 “绝对化用语”广告执法存在的突出问题，笔者认为，可 以以下几方面人手，进一步加强和改进监管执法工作。

(一）准确界定绝对化用语广告，避免认定简单化
对广告中的绝对化用语是否违法，要结合立法目 的，适当严格解释，并依据广告内容和具体语境综合 判断，准确把握执法尺度。

绝对化用语广告案件查处 时应贯彻以下原则：
一是“等外”列举原则。

禁止使用的绝对化用语包 括但不限于《广告法》明确列举的“国家级”“最高级”“最佳”三个词语,还包括与这些用语表达含义相当的 绝对化用语。

二是同等类推原则。

其他禁止使用的绝对化用语 应与“国家级”“最高级”“最佳”含义相同或相当，广告 法所禁止的绝对化用语应仅限于作为表示程度的最 高级形容词或类似语句，最典型的绝对化用语是以 “最”字开头的一批词语。

三是指向关联原则。

禁止使用的绝对化用语应指 向经营者所推销的商品或所提供的服务。

《广告法》中的“介绍”包括直接介绍商品或者服务，也包括介绍企 业形象等间接宣传。

四是语境排他原则。

禁止使用的绝对化用语应具 有损害同行竞争者利益或误导消费者的可能性。

五是内容真实原则。

内容真实、准确、可査证的绝 对化用语应允许依法使用。

随着绝对化用语规定的弊 端和执法困境越来越显现，市场监管执法部门和一些 专家学者开始寻求对绝对化用语禁令条款进行限缩解 释，客观真实的绝对化用语不会对消费者产生欺骗或 误导作用，被越来越多的执法部门列人绝对化用语禁令 豁免之列，甚至被《江苏省广告条例》等地方法规采纳。

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(二） 合理豁免部分绝对化用语，避免认定扩大化.
综合上述原则，并基于对绝对化用语禁令条款进行限缩解释的前提，借鉴各地规定，广告中有下列情 形之一的，不具有损害同行竞争者利益或误导消费者 的可能性，可以认定不属于广告法禁止的绝对化用 语：1.首发、首映、首播、首家、首款、第一、最早成立等 表示时间、空间顺序的用语。

2.独家代理、唯一授权等 作为数量词的用语。

3.表示广告主自我比较的分级用 语，如“本楼盘最大户型”“本产品最小尺码”“本公司 最新产品”“本产品顶配款式”等。

4.表示经营理念和 目标诉求的用语，如“顾客第一，诚信至上”“消费者满 意第一”“追求极致安全”“力求最好”等。

5.众所周知、没有歧义的常识性内容，或固定用语中的一部分，如天 下第一关、杭州最高峰、最高法院、超级联赛等。

6.客观描述企业背景状况，对商品及其原料的背景资料本 身进行客观叙述。

如“本公司位于国家级风景名胜区”等。

7.使用按照法律、法规和国家有关规定评定的奖 项、称号，如根据《风景名胜区条例》取得的“国家级风 景名胜区”等。

8.特定行业、领域根据国家标准认定的 分级用语。

如“本公司产品生产已获国家…认证”“国家标准”“特级”等。

9.对产品的使用方式、时间等进行 合理说明的，比如“最佳饮用（食用）时间为……”等。

10.客观表述并可以査证的销量、销售额、市场占有率 等事实信息。

11.作为注册商标使用的用语，如“完美”系列产品等。

12.其他不指向经营者提供的商品或者 服务的内容。

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(三）坚持过罚相当原则综合裁量，避免处罚随意化
一是依照《广告法》作出行政处罚时要遵循《行政处罚法》的有关规定。

《行政处罚法》确定了实施行政 处罚应当遵循的一些基本原则和制度，应当为相关行 政机关在各行政管理领域实施行政处罚时遵循适用。

对于广告违法行为的处罚，国家制定了《广告法》。

在 对广告违法行为实施行政处罚时，两者间既是一般法 和特别法的关系，也是基本法和普通法的关系，行政 机关应当首先适用广告法的相关规定，但同时应当遵 循《行政处罚法》确定的基本原则和制度。

二是作出行政处罚时要査明案件的全部相关事 实，避免事实认定片面化。

除了査明基本的违法事实 外，还应当根据《行政处罚法》第二十七条的规定，查 明当事人足否存在依法应当从重、从轻、减轻、或者不予行政处罚的法定情形，然后根据査明的事实进行处 理，这是《行政处罚法》第四条第二款确立的过罚相当 原则的内在要求。

三是作出行政处罚时要综合考虑涉案违法行为 的情节和后果。

在查处广告违法行为时，应结合违法 广告的持续时间、发布媒介、广告受众、广告费用、相 关产品的交易数量、交易金额以及整改情况等违法行 为的事实、性质、情节以及社会危害程度等予以综合 考量认定。

四是准确理解《行政处罚法》第二十七条关于依 法从轻、减轻、免于处罚的规定，做到过罚相当。

比如，在实施行政处罚时，要对上述规定涉及的情形进行全 面调查并综合考量，做到过罚相当。

对当事人采取措 施主动消除或者减轻违法行为危害后果的，不论发生 在执法机关调查其有违法行为之前，还是之后，都可 以认定为“主动”。

在调查发现之前的，处罚应当更轻 —些。

行为人经过主动努力，使其违法行为的危害后 果得以全部消除的，就应当予以减轻处罚；如果经过 努力，使违法行为危害后果减轻的，一般适用从轻处 罚。

广告主在其经营场所或者利用自有媒体发布自有 商品或者服务广告使用“国家级”“最高级”“最佳”等 用语，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果 的依法免于处罚。

对屡教不改、多次发布的，通过广 播、电视、报刊、门户网站等大众传播媒介发布的，造成消费者较大损失的等情形，依法从重处罚。

五是制定行政裁量基准和指导意见，确保行政裁 量的合理性。

明确的行政裁量基准和指导意见，有助 于统一执法标准，减少随意性，方便基层执法机关放 心、大胆适用。

市场监管总局《关于规范市场监督管理 行政处罚裁量权的指导意见》，基本反映了基层执法 人员近年来的呼声和要求，为解决基层执法中一直纠 结不已的“起罚点过高”问题提供了具有较强可操作 性较强的依据。

一些地方市场监管部门都对广告执 法，特别是对绝对化用语禁令执法出台了大量指导意 见，使得执法活动逐渐规范。

加强处罚决定书说理性，说明裁量理由，一方面可以有助于执法人员对裁量结 果的适当性建立内心确认，减少裁量“黑箱”现象；另一方面有助于相关机关审查裁量结果更加适当。

责任编辑：冊森、周晓萍
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