我国特赦制度探析

我国特赦制度探析
作者：李福林
来源：《社会科学家》 2016年第6期
我国特赦制度探析
李福林
（武汉大学
法学院，湖北
武汉
430072）
摘要：在依法治国，建设社会主义法治国家的特定历史条件下，重构中国特色的特赦制度，不仅能够彰显社会主义法治的人道情怀，而且能够有效弥合司法判决所带来的社会或政治裂痕，增进社会和政治的有机团结。

因此，根据宪法完善我国特赦制度，构建包括政治性特赦、司法性特赦和人道性特赦为支撑的现代特赦制度，以换取“和解”，达成减低司法治理成本、促进社会善治和谐、维护国家团结等目标。

关键词：特赦制度；人道主义；司法正义；正当程序
中图分类号：D924.1 文献标识码：Ａ文章编号：１００２－３２４０（２０１6）06－０108－05
2015年8月29日国家主席习近平签署主席特赦令，根据十二届全国人大常委会第十六次会议通过的全国人大常委会关于特赦部分服刑罪犯的决定，对于参加过抗日战争、解放战争或者中华人民共和国成立后参加过保卫国家主权安全和领土完整对外作战的服刑犯以及符合条件的老年犯、不满十八周岁罪犯实行特赦[1]。

“特赦”这个平常远离公众视野的法律术语迅速成为舆论关注的焦点。

特赦是国家运用法定的程序对特定犯罪免除或减轻刑罚的宪法制度，是一项国际社会普遍通行的人道主义的刑罚执行制度[2]，特赦也是一项基本的司法制度，同时也是一项重要的政治制度。

此次我国拟依照宪法施行特赦，是我国现行宪法颁布实施以来的第一次，国内和国际社会都高度关注，同时也是新中国自1975年第七次特赦后，时隔40年的一次特赦，从国家治理能力现代化以及善治体系建设的角度来分析，激活我国的特赦制度，可以说是依法治国和以德治国方略的制度诱因。

在依法治国的社会大背景下，依法运用刑事司法手段打击犯罪、惩治犯罪甚有必要。

但刑罚的目的并非仅在于惩罚，更在于教育和感化。

为弥合刑罚所产生的社会裂痕，避免因惩治而累积仇恨，以国家名义对某些特定罪犯施以特赦，展示国家治理犯罪、教育犯罪以及改造犯罪的制度自信，对于和谐中国建设而言，具有特别重要的意义。

在纪念中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年之际，在这一特殊的历史时刻特赦部分服刑罪犯，既是实施宪法规定的特赦制度的创新实践，有利于弘扬依法治国的理念，形成维护宪法制度、尊重宪法权威的社会氛围[3]，又是“宽严相济”司法政策的有力体现，具有重大的政治意义和法治意义。

一、我国特赦制度的基本状况
我国的特赦制度，与我国传统和世界一些国家赦免制度不同的是，它既非专制君主随
心所欲的个人意志，亦非基于选票考量和利益交换的政治算计，而是根据宪法和法律规定，遵
循法律程序，经过充分讨论，由立法机关讨论通过，并由国家元首发布的具有法律性质的决定。

特赦的政治性、法律性很强，只有严格依照宪法和法律规定作出、发布、执行特赦的决定，才
能取得最佳的社会效果。

在法治国家，特赦制度立法是国家法律体系不可或缺的组成部分。

许多国家的宪法和
法律中均有涉及特赦之条文，甚至有关国际规约中也明确规定有死囚请赦之条款。

而这些法律
规定的存在，给特赦权的行使奠定了稳固的根基。

有这些法律所形成的特赦制度具有司法性和
政治性双重特质。

然而在我国，由于特赦立法不够完善，特赦制度在司法与政治层面未能发挥
其应有作用。

（一）适用先例
中国一直以来都有特赦的刑事司法传统。

早在1954年，毛泽东主持制定的《中华人民共和国宪法》即对“大赦”和“特赦”作出规定。

1956年，一届全国人大第34次会议通过了《关于处理在押日本侵略中国战争中战争犯罪分子的决定》，并由毛泽东当天以《中华人民共
和国主席令》的形式向全世界公布，对日本战犯实行无特赦之名而具特赦之实的赦免。

1959年
9月17日，朱德主持召开二届全国人大九次会议并通过了《关于特赦确实改恶从善的罪犯的决定》；当天，刘少奇发布了《中华人民共和国主席特赦令》，宣布“对于确实改恶从善的蒋介
石集团和伪满洲国的战争罪犯、反革命罪犯和普通刑事罪犯，实行特赦”。

[4]这是新中国颁发的第一个特赦令。

为了更具体地指导各地执行特赦政策，当天还下发了《中共中央关于特赦罪
犯的指示》，决定以后每年特赦一批战犯，并对特赦的具体步骤、方法、宣传以及特赦后的安
置等作出详细规定。

自后，国家分别于1960年、1961年、1963年、1964年、1966年和1975
年相继实施了六次特赦。

从新中国的这七次特赦实践来看，处在当时特定的历史时期和受国际、国内环境因素的影响，七次特赦都带有一定的政治色彩，这与当时的时代背景相适应。

（二）现行立法
在我国，《宪法》、《刑法》和《刑事诉讼法》都有涉及“特赦”的规定。

其中：（1）《宪法》第67条规定，全国人大常委会有权“决定特赦”，第80条规定，中华人民共和国主
席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，有权发布特赦令。

这
意味着在我国，特赦权由全国人大常委会和国家主席共享；（2）《刑法》第66条规定，危害
国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以
累犯论处——这意味着在我国《刑法》中，赦免是一种法定的“完毕”刑罚的方式，赦免是不
能“消除”犯罪记录的；（3）《刑事诉讼法》第15条规定，经特赦令免除刑罚的，不追究刑
事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。

这就意味着，在我国，“特赦令”的意旨似乎不在于赦免“剩余刑罚”，而在于“去罪”。

从如上条款来看，尽管《宪法》的规定比较明确，但《刑法》、《刑事诉讼法》未能
将《宪法》中所规定的特赦制度细化，[5]使得特赦的适用范围、适用条件、运行程序和效力及责任等均不明确。

特别是《刑事诉讼法》第15条，将“特赦令”的效力溯及刑事案件侦查、起诉和判决全过程，而不是“剩余刑罚”，这就值得商榷。

（三）现实状况
自1976年以来，我国再未实施过特赦，从而使得特赦在我国成为一项事实上的“空置”制度。

但就其现实性而言：其一，我国《刑法》的修改频率比较高，在历经多次修改之后，流
氓罪、投机倒把罪以及部分经济犯罪在《刑法》中已被取消，但为这些被取消的罪名服刑的罪
犯却大有人在；其二，在我国，犯罪率一直居高不下，其中未成年犯罪、老年人犯罪、妇女犯
罪呈走高趋势。

鉴于中国尚无常态特赦制度，上述罪犯除非运用减刑、假释或保外就医，否则，就必须执行全部徒刑。

如此，则很难避免上述执行悖论。

二、完善特赦制度的必要性
在法治国家，特赦制度不仅能够彰显法治与德治的人道情怀，而且能够弥合刑罚所带
来的社会裂痕，调衡司法权威性与社会公正感之间的冲突或矛盾。

（一）彰显人道精神
孔子云，“宽以济猛，猛以济宽，政是以和”。

一方面，在中国，赦免制度肇始于上
古时代，至汉代成型之后，历代王朝适用频繁。

随着封建帝王时代的终结，国家元首依法行使
赦免权的行为，已经完全成为一种国家行为，而不再是封建帝王基于至高无上之王权所给予犯
罪人的“恩赐”，并且已经成为国家在刑罚之外对犯罪现象实施理性反应之工具。

故而，现代
赦免制度实际上已经发展为一种福佑社会特定群体、彰显国家德政的刑事政策，是“依法治国”与“以德治国”方略的完美结合。

在新中国成立之后，我国曾对战争犯和反革命罪犯等实行了
七次特赦。

这七次特赦不仅得到社会各界的广泛支持，更是得到被特赦罪犯的感激和拥护，并
且收到了彰显人道、缓和对立、实现和解等积极的社会效果。

究其法理，任何犯罪，除去个人
因素之外，尚有政治、社会、经济、文化等多重诱因。

美国的汉密尔顿在制宪时指出，“普通
法的传统不仅是公正的法律，也是仁慈的法律”。

[6]如果说，国家让罪犯为其个人因素承担责任，实属正当，那么让其为政治、社会等因素承担责任，则难说正义。

正义原则要求国家为政治、社会等因素分担犯罪责任。

当今中国，恰逢盛世，盛世当行德政，法治不忤人道，因而应
贯彻践行依法治国和以德治国相结合的治国方略。

另一方面，特赦制度在我国具有深厚的思想基础。

从儒家学说的“知错能改，善莫大焉”到“亡羊补牢，犹为未晚”，再到毛泽东同志曾指出“只要知错能改，就是好同志”。

几
千年的文化积淀，无不体现了中国社会对犯错者的宽容与饶恕。

而“金无足赤、人无完人”与“人非圣贤、孰能无过”的解读，也为民众宽恕犯错者奠定了舆论基础。

随着社会的文明进步
的发展，人们对犯罪行为逐渐增加了“免疫力”，犯罪固然对社会造成危害，但并不认为每一
种犯罪都是“社会危害性极其严重”或“民愤极大”了。

[7]
现代犯罪与刑罚理念认为犯罪人也是整个社会的一员，不能在权利保障方面将其与一
般人区别对待。

应当注重保护犯罪人人权，并尽可能为其重新回归社会提供机会。

[8]孟德斯鸠曾说，“倘若刑罚没有区别，那就应该在获得赦免的期望上有所区别。

”[9]因此，完善特赦制度，国家放弃部分刑罚权，对诸如政治犯、所判罪名已被取消之罪犯以及老弱病残罪犯等有条
件地施以特赦，不仅可以彰显法治与德治的人道精神，而且能够展示国家的宽厚胸怀和担当，
凸显国家和社会对罪犯的必要宽容，有利于维护社会团结、树立国家良好形象。

（二）弥合时空裂缝
罪与罚的传统理念认为，犯罪是危害社会之恶，有罪而罚，实属天经地义。

[9]然而，罚当其罪，才能彰显司法之正义。

从法理的角度讲，任何司法裁决都应当排除案外因素的干扰，恪守严格规则统治。

但在实践中，一切裁判都是社会的，都受制于特定的历史条件和社会环境。

故此，司法正义有其相对性，它不能脱离判决发生效力时的特定时空。

“长期的经验表明，人
类的预见不可能构思出、人类的语言也不可能表达出一个完善无缺的立法规则。

”[10]这就意
味着，在特定历史时期所作出的正义判决，在当今社会未必都能获得正义评价。

如果一项判决
未能获得当下的正义评价，那么这项判决就很可能因为缺乏正当性的社会基础，而陷入执行悖论——若继续执行，有违时代正义；若不执行，则有损司法权威。

而实行特赦对于明智的刑事
司法行政是绝对必要的一种权力。

“现代赦免制度的存在，其实是法治国家对于法治的一种谦抑，承认法治并非万能，亦非毫无缺陷，这对于法治原则不仅无损，而且多有裨益。

”[11]特
赦制度先天具有无可替代的法律衡平功能，它是一种灵活而有效的措施，适时启动可以弥补司
法不正义的情形。

随着社会政治、经济、社会治安等宏观环境的发展变化，在依据现行某些法
律处理犯罪人会产生社会失衡的情况下，通过实行特赦制度加以补救，来调节利益冲突、救济
法律不足，从而解决上述执行悖论，以达到司法权威性与时代正义之间的调衡，从而实现个案
正义。

（三）缓解司法矛盾
构建社会主义和谐社会是一个不断化解社会矛盾的持续过程。

面对当前我国社会所存
在的各种矛盾，有必要建立和完善多元化的矛盾解决机制[6]。

在适用《刑法》的过程中，就存在特定情形下的矛盾。

刑法源自于社会，并最终要回缚于社会。

所以，任何国家的刑法都必然
会随着社会的发展而不断变迁。

一旦刑法发生修改，那么就必然出现新旧刑法在适用上的冲突。

一般认为，对于新刑法颁行前发生的罪行，可依“从旧兼从轻”原则处理；但对于新
刑法颁行前已经生效的判决，则要求尊重判决的既判力，无需依“从旧兼从轻”对案件进行重
新评价。

这就有可能出现为新刑法所取消的罪名而服刑的罪犯。

比如流氓罪已被1997年刑法所取消，但在中国监狱却仍有为该罪名服刑的罪犯。

在这种情形下，就会陷入司法执行困境——
若执行剩余刑罚，有损新刑法的权威；若不执行剩余刑罚，则有违既判力的权威。

这是人民法
院根据旧法所作出的判决与当前社会现实表现出的格格不入的矛盾，是适用旧法尤其是特定时
期法律（比如“严打”时期）而作出的既有判决与刑法公正在特殊情形下出现的显而易见的罪
责刑不相适应。

如何解决这一执行困境？若有健全的特赦制度，则可以通过赦免剩余刑罚的方式，解
决这一矛盾。

正是这样一种化解矛盾之有效措施，有利于从源头上最大限度地减少不和谐因素，从而不断促进社会的和谐。

三、完善特赦制度的构想
法谚云:“没有恩赦的法律是违法的。

”[12]作为一项在全世界范围内行之有效的体现治国智慧的制度，我国应通过严格的法定程序规范特赦权的使用，力求设计成科学的、符合时
代要求的现代特赦制度，并着力发展并完善这项制度。

在学理上，完整的特赦制度至少应当包
括政治性特赦、司法性赦免和人道性特赦三个基本方面。

为建构完整的特赦制度，有必要修改《宪法》第67条、第80条之规定，对特赦权、特赦对象、特赦程序以及法律责任等作明确规定。

（一）特赦权与特赦制度的定位
特赦制度是一国司法制度的重要组成部分，也是一项基本的政治制度。

根据我国《宪法》的规定，特赦权由全国人大常委会和国家元首共同执掌。

其中，特赦决定权属于全国人民
代表大会常务委员会，特赦令的公布权属于国家主席。

因此，国家特赦制度应当明确规定：（1）全国人大常委会有权决定特赦；（2）根据全国人大常委会的特赦决定，国家主席代表国家颁发“特赦令”。

（二）特赦对象的范围
根据《刑事诉讼法》第15条之规定，我国特赦的对象应当包括两种大的类型：一是已经判处徒刑的罪犯；二是尚未判处刑罚的“犯罪嫌疑人”。

其中第一类特赦对象，主要是基于政治性、时恰性、人道性等考量，对特定罪犯的剩
余刑罚施以特免。

比如政治犯、罪名被取消的罪犯、老弱病残之罪犯、未成年人和妇女犯等，
可有条件地纳入特赦范围。

对于第二类特赦对象，应当限定在特定条件下的“群体性犯罪”，
主要是政治性犯罪，比如集体抗议政府、非法集会等触犯《刑法》的行为。

西方学者边沁就主张，赦免可以在特定的情形下实行，当刑罚制造了超越其善的某种恶时，如煽动共谋和扰乱公
共秩序等行为发生后的处罚，赦免是有用和必需的。

[13]同时基于“法不责众”之原理，为缓
和对立、换取和解，可以考虑将实施这类行为的行为人有条件地纳入特赦范围。

（三）特赦程序
施行特赦必须恰当把握时机，慎之又慎。

不完善的特赦规则，极有可能随意为之，这
将严重破坏特赦制度本来的目的和法律面前人人平等的法治原则。

特赦制度的实施同样需要遵
循公共政策执行的监督原理，要在越来越重视程序正义、法治日益健全的今天以及具有悠久成
文法传统的中国实现特赦制度法治化，我国应该在先前七次实行特赦的经验以及借鉴欧美国家
优秀的相关立法的基础上，构建我国现代特赦制度之程序设置。

我国的特赦制度应当对特赦案的提议、决定、公布和执行等程序做明文规定。

我国现
行的《宪法》第67条明确规定，将特赦权授予全国人大常委会，鉴于此，特赦程序的设计也应该以《宪法》的67条规定为基础。

具体而言，可以考虑规定：（1）从健全特赦制度的规范来看，应该在全国人大常委会下设立特赦事务委员会作为常设性机构，由这一专门的常设机构具
体负责处理的特赦事务[8]，这是使得特赦实施成为常态化、制度化的必要之举；（2）最高人
民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等国家机关根据国家特别形势的需要，认为有必要
对某些人实行特赦的，有权向全国人大常委会提出特赦建议案以及负责提供相关调查证明材料；中共中央、各民主党派中央等有权就“群体性犯罪”、政治犯向全国人大常委会提出特赦建议
案以及负责提供相关调查证明材料；（3）全国人大常委会根据法定主体提出的特赦建议案，在30天内，召开全国人大常委会全体会议，对特赦案进行表决。

全国人大常委会委员在具体审查
能否赦免时至少应该参考以下标准：其一，犯罪人自身方面的标准，如犯罪人悔罪表现、再犯
罪可能性、对社会不满情绪大小等；其二，案件生效判决的人民法院、检察院的建议、意见；
其三，被害人及其近家属的意见，获得特赦的人应当向受害人已经支付合理的损害赔偿；其四，结合当时社会情形应当考虑的特定因素。

在综合考虑以上标准的基础上，如果能获全体委员的
2/3多数赞成票即为通过；（4）国家主席根据全国人大常委会的特赦决定，在60天内，以主
席令的形式予以公布；（5）根据国家主席特赦令，司法部与被特赦犯终审法院联合向被特赦罪犯宣布赦免“剩余刑罚”；（6）宣布赦免之后的具体释放工作由公安机关予以执行。

（四）法律效力
基于特赦的目的之不同，特赦令的效力应有不同规定。

（1）针对常态形式下的罪犯赦免，其效力应规定仅限于“剩余刑罚”，不溯及已执行刑罚，更不具有“除罪”效力；根据我
国《刑法》第65条规定，被法院判处有期徒刑以上的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在 5 年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的构成累犯，而累犯应当从重处罚。

（2）针
对非常态的尚未判处刑罚的“犯罪嫌疑人”其效力可参照我国《刑事诉讼法》第15条之规定：“经特赦令免除刑罚的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终
止审理，或者宣告无罪。

”这意味着根据我国《刑事诉讼法》第15条规定针对尚未判处刑罚的“犯罪嫌疑人”的特赦既赦免罪又赦免刑，具有“除罪”效力。

我们可以理解为，我国《刑法》第65条规定的特赦是针对常态形式下的已经判处徒刑的罪犯赦免，其效力应规定仅限于“剩余刑罚”，不溯及已执行刑罚，更不具有“除罪”效力，即赦免刑而不赦免罪。

我国《刑事诉讼法》15条规定特赦是针对非常态的尚未判处刑罚的“犯罪嫌疑人”，即赦免罪的同时又赦免刑，具有“除罪”效力。

依据我国现行《宪法》、《刑法》以及《刑事诉讼法》有关特赦制度的规定，国家可
以考虑对常态情形下的正在服刑的罪犯和非常态情形下的尚未判处刑罚的“犯罪嫌疑人”根据
特定的目的、依据法定的标准实行赦免。

常态形式下的罪犯赦免根据我国《刑法》第65条明确规定，即仅赦免刑而不赦免罪。

我国此次为纪念中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70
周年，对2015年1月1日前正在服刑、释放后不具有现实社会危险性的四类罪犯实行特赦即属于此种情形。

四、结语
在现代法治理念中，特赦制度有其自身的独特内在价值，它是国家在适当时机实现善
治的一个选择。

恰当运用特赦制度，可以更好地实现社会公平正义，当法律规则不能实现个案
正义时，有赖特赦施行来实现正义；当法律规则在个案中过于严酷时，有赖特赦施行来施以缓和。

作为一项重要的刑事政策，特赦制度早已成为国家在刑罚之外对犯罪实施理性反应之工具；作为一项重要的宪法规范，特赦制度具有赢得民心、凝聚民意、维护国家利益、树立国家形象
之功能。

特赦制度实施彰显出的刑法的人道主义和国家的德政，无疑将产生辐射全社会的感化
效应，有利于形成举国上下尊崇宪法、践行宪法的社会氛围，也有利于从源头上最大限度地减
少社会的不和谐因素，促进社会和谐稳定。

期待特赦制度开启尊崇宪法、慎刑恤囚的社会主义
法治文明新篇章[4]。

对于我国这样一个需要重新在宪政民主和法治基础上激活特赦制度的成文法国家而言，特赦制度的实施需要遵循公共政策执行的监督原理，赦免权施行要设置严格的监
督机制以及遵循合理的法定程序。

国家在适当的时候实施特赦，是一个国家道路自信、理论自信、制度自信的标志，同时也是一个国家法治不断完善的标志。

[1] 李适时.关于《全国人民代表大会常务委员会关于特赦部分服刑罪犯的决定(草案)》的
说明——2015年8月24日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议上[Z].中华
人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报,2015-09-15.
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