论遗作发表权的“行使”和“保护”——兼谈《著作权法(修订草案送审稿)》第24条的立法完善

论遗作发表权的“行使”和“保护”——兼谈《著作权法(修订草案送审稿)》第24条的立法完善
李杨
【摘要】发表权是作者享有的一项重要的精神权利.从立法条文和司法实践来看,遗作发表权的“行使”和“保护”命题引发一系列亟待澄清的追问,遗作发表权的“行使”和“保护”问题的深入研究仍具有重要的现实意义.从发表权“行使”的权能构造来看,由于积极权能上的一次性权利作用效力,发表权的“行使”同时注重积极权能上的“行”和消极权能上的“禁”两方面.发表权的“行使”既指涉作者在积极权能上以一定行为方式“行使”发表权,又涵括作者在消极权能上以请求他人排除妨碍或停止侵害的方式“保护”发表权.法律部门应厘清遗作发表权的归属和行使问题.现行法在遗作发表权“行使”和“保护”的关系处理以及行使主体的设计上存在逻辑失洽性的缺陷,有必要在《著作权法(修订草案送审稿)》当中进一步调整、完善.
【期刊名称】《北京社会科学》
【年(卷),期】2015(000)005
【总页数】8页(P98-105)
【关键词】发表权;遗作;权能构造;行使;保护
【作者】李杨
【作者单位】苏州大学王健法学院,苏州215006
【正文语种】中文
【中图分类】D923.41
一、问题的提出
发表权是作者享有的一项重要的精神权利，即“决定作品是否公之于众的权利”。

［1］伴随数字技术的迅猛发展，尽管传统的精神权利理论因面临数字时代新的挑战而倍受质疑，但不可否认的是，发表权在保障作者精神利益方面仍具有重要的存在价值。

从长远来看，著作权法的功能就是通过对精神权利和财产权利的有效保护，进一步推动整个社会科学、文化、艺术的繁荣和发展。

从这个意义上来讲，“没有精神权利的经济权利是无本之木、无源之水”，［2］精神权利 (包括发表权)是著作权永恒的主题，不存在命运式微的问题。

本文的研究旨趣不在于论证发表权的合理性和可行性——即发表权何以存在以及如何可能的问题，而是在承认发表权独
立价值的基础上，侧重于考察遗作发表权应当如何行使的立法实践问题。

一直以来，遗作发表权的行使问题在国内法学界似乎已成定论，法律条文则主要体现在《著作权法实施条例》(以下简称《实施条例》)第17条当中。

但值得注意的是，同为作者的精神权利，《实施条例》对发表权在作者死后应如何处理的用语安排上却和署名权、保护作品完整权等其他精神权利存在较大差异。

如《实施条例》第15条在处理作者死后的署名权、保护作品完整权等问题时使用的是“保护”一词，而第17条在处理作者死后的发表权问题时却使用的是“行使”。

［3］那么，“保护”和“行使”这两个词究竟有何区别?《实施条例》为什么对此作出不同安排?类似的疑问还出现在近期备受关注的杨某诉中贸圣佳国际拍卖有限公司、李某
侵害著作权及隐私权纠纷案 (以下简称“钱钟书书信拍卖案”)中。

一、二审判决书为了证成原告有权保护钱钟书著作权中的精神权利 (包括发表权)，以《实施条例》第15、17条为法律依据，认定杨某作为钱钟书先生的配偶，“有权依法保护钱钟书著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权，依法行使其著作权中的发表权”。

［4］这就引申出进一步的追问:遗作发表权的“行使”和“保护”究竟是什么关系?发表权和作者其他精神权利又有何区别，以致《实施条例》需要设置两个条款作不同处理?
正值中国全面启动著作权法的第三次修订工作，对上述问题的论证和解答是具有重要现实意义的。

基于此，本文尝试以发表权“行使”的权能构造为切入点，厘清遗作发表权的归属以及“行使”与“保护”之间的关系，指出立法条文设计中的问题和逻辑缺陷，进而为《著作权法 (修订草案送审稿)》的相关规定提供立法完善建议。

二、发表权“行使”的权能构造阐释
作为一项精神权利，发表权的理论谱系最早可追溯至1794年的《普鲁士法令全书》。

该法令第1005条规定“因情势变更或障碍致使作者不应发表其作品的，作者有权撤销与出版商之间的合同”，［5］这实际上是通过合同的撤销抗辩来间接承认作者的发表权。

法国最高法院在1828年巴黎处理的一则案件中首次提出“发表权”(droit de divulgation)这一概念，该案确立作为债权人的被告不得在债务
清偿和破产程序中将债务人未发表的作品作为债务来强制执行。

［6］(P447)发展至今，发表权逐渐从作为著作权例外规则的消极利益转变为一项独立的精神权利。

发表权与作者的精神利益密不可分，其设立体现了著作权法对作者意志的充分尊重。

但在另一方面，发表权又是与著作财产权的联系最为紧密的一项精神权利。

发表权通常与一定财产权利的行使相结合，如果没有作品公之于众，著作财产权就无从实现。

基于此，发表权虽是一项精神权利，但它与署名权、保护作品完整权等权能结构的侧重点不同。

［7］署名权、保护作品完整权属于被动 (或防御性)精神权利，更侧重对他人妨害、破坏作者与作品之间精神联系的阻却和排除，而发表权的“行使”则在关注消极权能的同时，强调积极权能的发挥，即决定采取作为或不作为的一定行为方式，表达作者的意志，产生一定法律效果。

这是因为发表权的实现仅产生一次性的权利作用效力。

未公开作品只能由作者自行或许可他人以作为的一定方
式使用一次。

［8］(P94)当作者决定自行或许可他人以作为的一定方式使作品首次“公之于众”时，作品才会发生“已发表”的法律效力。

除此之外，积极权能在发表权“行使”中的重要意义还表现在:由于发表作品与利用作品的方式常常联系在一起，故作者在以作为的行为方式“积极行使”发表权的时候，他实际上也是为进一步实现著作财产权提供准备和基础。

［9］另外，也只有作者决定并以作为的方式“积极行使”发表权，才能进一步确立作品在著作权法意义上的“已发表”作用力，进而对法人或视听等作品的财产权保护期的起算、合理使用和法定许可使用的成立与否等产生法律效果。

总体而言，发表权“行使”的权能构造如下图1所示:
图1 发表权“行使”的权能构造示意图
由前述权能构造可知，发表权的“禁”以“行”为基础，而“行”又以“禁”为保障。

故发表权的“行使”包括两层涵义，它既涵括作者在积极权能上以一定行为方式“行使”发表权，又指涉作者在消极权能上以请求他人排除妨碍或停止侵害的方式“保护”发表权。

正因为如此，所以将发表权一次用尽原则表述为“发表权行使一次就穷尽”、“发表权只能行使一次”等是存在语境限制的，它仅指权利人以作为的一定行为方式“积极行使”发表权一次，使作品公之于众，发生“已发表”的法律效力，发表权才穷竭。

否则，当他人未经作者同意而重复将作品“公之于众”时，我们无法解释作者何以能持续请求他人排除妨碍或停止侵害，因为其依据的是发表权，恰恰是从消极权能上依发表权请求权来“保护”发表权，行使发表权。

三、遗作发表权“行使”中的权利归属问题
要回答遗作发表权应当如何“行使”，首先应回答:发表权在作者死后到底是谁的权利?是否可以继承?目前主要有两种观点:第一种观点认为，虽然精神权利通常是不可转让的，但遗作发表权是可以继承的。

作者死后，发表权应当随著作财产权一起按遗嘱或依法由作者的继承人继承。

“如果不允许发表权继承的话，继承人继承
的其他财产权实际上也无法行使”，［10］(P44－45)因此，发表权应当是“继承人”的权利。

第二种观点认为，由于精神权利的专属性和不可转让性，遗作发表权依然是“作者”的权利，权利不能转移，仅能由继承人或受遗赠人等代为行使。

［8］(P114)
第一种观点为德国通说。

其问题在于:如果承认遗作发表权可以随著作财产权一起转移至继承人，是“继承人”的权利，那么，就必须承认继承人可依自己的意志来决定是否将遗作公之于众。

然而，继承人对遗作发表权的行使并非像作者那样可以“自由决定”。

依《实施条例》第17条的规定，作者以外的人“积极行使”遗作发表权的必要条件是“作者未明确表示不发表”。

换言之，“凡作者明确表示不准发表的作品，作者去世后的著作财产权保护存续期间，他人不应违背作者意志发表”，［11］(P75)发表权的继承明显与发表权这一决定权性质相悖。

可见，认为遗作发表权可依继承的方式转移给继承人，同时是“继承人”的权利，这种观点在论证逻辑上存在困难，有一定缺陷。

第二种观点为法国主流观点。

其困惑在于:既然作者的死亡导致其权利能力丧失，权利主体资格也随之消灭，那么又何来他人行使“作者”的发表权?客观上，著作权的保护期限要求决定了发表权在作者死后的延续性，它和署名权、保护作品完整权所面临的问题一样，如果简单、机械地套用民法传统理论，将难以解决精神权利实践运用中产生的问题。

对此，有学者甚至认为作者死后就不应再谈什么主体权，而应从整体利益上考虑有利于受命行使 (有资格行使)精神权利的权利状态问题。

［12］(P221)既然发表权的保护期依法延续至作者死后的一定期间，就应当允许继承人或受遗赠人在不明显违背作者意志的基础上，可以“积极行使”并保护遗作发表权。

发表权的精神权利属性只决定发表权专属于作者且不能被转让，表明发表权只能由作者“享有”，但这并不意味着发表权不可以由作者以外的人“行使”。

针对这一问题，德国法学家吉尔克(Gierke)不仅提出了以作者人格权为核心的著作
权一元论，还对著作权本身和著作权的行使展开了区分性论证。

在吉尔克看来，作者人格权(如首次出版权)在出版合同中不得转让，但作者人格权的行使是可以转移的。

［13］(P27)为了解决著作权运用中的实践问题，作者有时不得不将发表权转交他人行使。

对此，德国著作权法专家雷炳德 (Rehbinder)曾一针见血地指
出:“著作权法不允许作者通过人格方面的各种权能的转让而彻底放弃这些权利，
但人们必须认识到这样一种情况:法律既不能排除权利在行使方面的继承，也不能
排除在权利客体上‘第三人权利’ (即‘与本权相联系的权利’)的设定。

”［14］(P361)可见，虽然作者以外的人不能享有发表权，但为了维护公共利益，最大化
地发挥作品发表后的市场流转价值，著作权法在难以考察作者真实意愿的特殊情形下，可以规定或推定由他人行使发表权。

基于此，为了解决遗作发表权的实践问题，就有必要对民法传统理论的适用做出相应变通。

如《日本著作权法》在“作者死亡后人格利益的保护”条款中对“作者人格权的人身专属性”做出但书设计，规定“应当像作者在世一样”处理，这就是将已故作者拟制为具有主体资格的权利主体，推定已故作者仍享有包括发表权在内的各项精神权利，只不过由其继承人或执行人来行使。

［15］诚如雷炳德所言:“人格权的不可转让性本应成为保护作者的一道
屏障，而非一道障碍……为了防止这种特性成为保护作者权益的障碍，就应该允许人们以权利行使为目的，把人格权权能的架构委托他人来行使。

”［14］(P387)
进而言之，发表权等精神权利并非像财产权那样基于继承人的自身利益可以转移至继承人继承，而是“为了在作者死后，持续性地维护作品中的作者人格和印记才授权给继承人行使”。

［13］(P93)在遗作发表权的行使问题上，拟定第三人在作者死后产生以行使发表权等精神权利为目的的一种“功能性权利” (functional right)，或许是较妥当的理解方式。

［16］(P217)
四、中国现行法关于遗作发表权“行使”条文的逻辑缺陷
前述发表权“行使”的权能构造阐释以及澄清遗作发表权“行使”中的权利归属问
题，为我们深入理解《送审稿》第24条 (即《实施条例》第17条)在遗作发表权“行使”条文设计上所存在的逻辑失洽性提供了指引。

在“钱钟书书信拍卖案”中，一、二审判决书为了证成原告杨某有权保护钱钟书先生著作权中的发表权，都依据《实施条例》第17条的相关规定，认定杨某作为钱钟书先生的配偶，有权“依法行使(实指保护。

笔者注)其著作权中的发表权”。

［4］在法官看来，《实施条例》第17条所使用的“行使”一词，显然既包括对遗作发表权的“积极行使”，又包括从消极权能上“保护”发表权。

继承人或者受遗赠人在作者死后50年以内，被推定可以从上述两个层面来“行使”发表权，理当被视为合目的性的一种立法解释。

然而，用在《实施条例》第17条整个法条的语境当中，这种推论不无疑问。

首先，由《实施条例》第17条规定的第一句话可以得出“由继承人或者受遗赠人行使发表权”这一结论的必要条件是“作者生前未明确表示不发表”，一般是指作者生前未以书面 (如遗嘱、书信、日记等)形式明确反对发表作品。

［17］而在钱钟书书
信拍卖案中，诸多事实材料可以推证钱钟书先生在生前已经明确表示不希望发表这些书信，［18］即“作者生前明确表示不发表”，这与第17条规定的前提条件完全不同。

《实施条例》第17条不仅并未直接解答“如果作者生前明确表示不予发表的，应对死者发表权的行使及保护事宜如何处理”的问题，甚至还可以从《实施条例》第17条规定的“如果作者生前未明确表示不予发表的，发表权可由继承人或者受遗赠人行使”得出“如果作者生前明确表示不予发表的，继承人或受遗赠人不得行使发表权”的推论。

由此可知，《实施条例》第17条规定之遗作发表权“行使”当指发表权的“积极行使”。

这是因为，作者生前明确表示不予发表的遗作，当第三人对发表权实施侵权行为时，继承人或受遗赠人有权从消极权能上“保护”遗作发表权。

此外，第17条第一句的“行使”仅指从积极权能上“行使”发表权的这一结论，在“作者未明确表示不发表”的限定条件下还可以从“可由继承人或受遗赠人行使”这一用词安排上推导出来。

实际上，要解答《实施条例》第
17条规定的“行使”是否同时包括上述两层涵义，还必须结合《实施条例》第17条的第二句内容加以判断。

依据第17条第二句条文的表述，“当没有继承人或者受遗赠人的，由作品原件的所有人行使”。

这一规定设置的必要条件也应限于“作者生前未明确表示不发表”。

［19］(P59)如果 17条中的“行使”既包括发表权的“积极行使”，又包括发表权在消极权能上的“保护”，这无异于承认除继承人或者受遗赠人之外，由作品原件所有人来保护死者的发表权也是适格的。

然而，如同钱钟书书信拍卖案一样，原件物权与遗作发表权的利益取向可能恰恰相反，指望作品原件的所有人能像作者近亲属那样竭尽全力地对死者发表权予以保护，就常理而言是不大可能的。

另外，“作者生前明确表示不发表”与“作者生前未明确表示不发表”并非截然相反的关系。

因为作者在生前未明确表示不发表的，如从作者真实意思表示来判断的话，有可能是作者不同意发表作品，也可能是作者默示同意发表作品。

从立法本意来看，《实施条例》第17条主要是从效用主义原则出发所做出的一种法律推定，其目的是为了最大化地发挥作品发表后的传播价值。

该条款旨在强调只要作者生前未明确表示不发表作品，就推定其死后由继承人或受遗赠人乃至作品原件所有人以“积极行使”发表权的方式实现作品的市场流转价值和传播价值。

可见，从立法目的分析，《实施条例》第17条规定的“行使”主要是指发表权的“积极行使”，并未涵括消极权能上的“保护”。

而该条文也并非作者死后发表权行使的一般性规则，仅为针对特定情形 (作者生前未明确表示不发表)所做出来的一种立法技术安排。

基于此，退一步讲，即使本案认定钱钟书对书信作品“生前未明确表示不发表”，我们也不能依《实施条例》第17条直接得出为了从消极权能上“保护”发表权，可以由继承人或遗赠人来保护发表权的结论。

在没有继承人或遗赠人的情况下就认定由书信手稿所有人来保护钱钟书著作权之发表权，这就更说不通了。

因此，在钱钟书书信拍卖案中，一、二审判决书以《实施条例》第17条作为杨某有权保护钱钟书书信作品发表权的法律适用依据是有问题的。

最关键的
问题在于，现有条文设计在处理遗作发表权“行使”和“保护”问题时缺乏逻辑上的自洽性，因此有必要重新整合，以协调好遗作发表权“行使”和“保护”之间的关系。

五、遗作发表权的行使主体困惑:原件所有人抑或国家
从上述可知，从《实施条例》第17条第二句规定的“行使”当指作品原件的所有人对遗作发表权的“积极行使”，我们并不能推导出由作品原件的所有人从消极权能上“保护”遗作发表权。

那么，就必须澄清两个问题:第一，作者生前未明确表
示不发表的，当没有继承人又无人受遗赠时，遗作发表权为什么由原件所有人“积极行使”?第二，当没有继承人又无人受遗赠的，遗作发表权当由谁来“保护”?
关于第一个问题，国内多数论著皆语焉不详，仅强调是“法律规定”或“一般意见认为”。

［8］(P96)只有少数学者就此进行解释: “如果某人持有某一作品的原件，说明其与作者或多或少有一定的关系。

……如果能够鼓励其积极将作品发表的话，对于社会总体收益来说，总不是一件坏事。

因此，为了调动作品原件持有人的积极性，以便其将所持有的作品尽可能向社会公开，《实施条例》作出了相应规定。

”［10］(P45)表面上看，该论证合情合理，但在实践操作中却存在难以克服的问题。

依据我国《继承法》第32条的规定，如果死者生前并非集体所有制组织成员，无人继承又无人受遗赠的遗产 (包括遗作的著作财产权)归国家所有。

由于遗作的著作财产权归国家所有，这时作品以任何方式首次公开所获得的财产收益就应当由国家支配和管理。

［20］《实施条例》第17条仅规定原件所有人“积极行使”发表权，但原件所有人却不能享有遗作发表所产生的相关经济利益，他们毫无积极性可言，故《实施条例》的相关规定能够激励原件所有人将遗作尽可能地向社会公开的说法也就无从谈起。

实际上，《实施条例》关于第一个问题的条文规定，其原型是1985年文化部《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》(已失效。

以下简称《图书版权细则》)的第12条。

根据该细则第12条的规定:“作者生前未曾发表过的作
品，如果作者没有遗嘱说明不愿意发表……作品 (原件)由非合法继承人保存，应经作者合法继承人同意方可发表;如作者无合法继承人，……经省级出版管理机构或文化部出版事业管理局批准，作品亦可发表。

……”申言之，如作者无合法继承人，作品原件所有人在经出版主管部门批准后，可以出版的方式“积极行使”遗作发表权。

但该细则是在《图书、期刊版权保护试行条例》(已失效。

以下简称《图书版
权条例》)承认原件所有人与继承人共有著作财产权的基础上作如是规定的，［21］这就可以使作品原件所有人受到激励，主观上更愿意“积极行使”遗作发表权。

可见，《实施条例》第17条和《继承法》第32条之间未能像《图书版权细则》、《图书版权条例》那样做到体系衔接，它们仅规定“由原件所有人行使发表权”并不能产生激励遗作传播的实际效果。

［22］对此问题，我国在立法上可以考虑从
两方面入手解决:第一，借鉴日本和中国台湾地区关于财产权保护期的相应做法。

依《日本著作权法》和台湾地区“著作权法”的相关规定，著作财产权在存续期间内，因著作财产权人死亡依法应归属国家所有的，视同著作财产权因存续期间届满而消灭。

［23］这是一种法律拟制，即著作财产权在无人继承又无人受遗赠时，
本应依法归国家所有，但为了推动作品的自由传播，视同因期限届满而消灭，进而“任何人均可以自由利用”［24］。

毕竟，作品的性质不同于有体物，著作财产
权的保护期延至作者死后，是为了保证作品利用收益的可继承性，使继承人受到惠泽。

法律之所以限定保护期，是为了在著作权人和社会公众之间达成利益平衡。

当著作权人的相关利益不存在时，著作权人对作品的控制就失去意义，社会公众的利益就没有必要受到限制。

［25］如此，遗作就属于公共领域的知识资源，在不明
显违背作者意志 (即作者生前未明确表示不发表)的前提下，任何人都可以发表遗作，当然也就不会出现遗作发表权应当由“谁”积极行使的问题。

第二，在第一点的基础上，还可以考虑为发表人设立因首次公开遗作而享有在一定发表方式上的专用权(或收益权)。

如《德国著作权法》第71条规定，将未发表的遗作在著作权消灭之
后合法地首次出版或公开再现的，享有25年利用作品的专有权。

《俄罗斯联邦民法典 (著作权部分)》则专设“科学、文学及艺术作品发表人的权利”一节，也为发表人 (公布者)规定了25年的“作品发表人(公布者)专有权”。

［26］(PP65－67)在一般情况下，发表人只可能是合法持有遗作原件或复制件的人，因此，为发表人设置一定期限的使用专用权或收益权，就可以充分调动遗作原件或复制件所有人的发表积极性，进而有利于遗作的公开和传播。

当然，这种专用权只能是限定于一定发表方式的利用作品权利，不能排除他人以发表以外的其他方式自由利用作品，这样才能更好地兼顾激励作品传播和维护公共利益之间的平衡与协调。

关于第二个问题，应依作者生前明确表达的意志作区分对待。

首先，当作者生前以书面形式(如遗嘱等)明确表示不发表作品的，除依社会环境的变化以及公共利益要求的强制许可以外，应充分尊重作者的意志，发表权通常由继承人或受遗赠人在消极权能的“禁”层面上保护。

当没有继承人又无人受遗赠时，发表权在存续期间内应由国家“保护”其不受侵犯。

对此，可参照文化部1985年制定的《图书版权细则》 (已失效)。

依该细则第11条的规定，包括发表权在内的精神权利在作者去世之后，当作者无合法继承人或作品的版权已收归国有时，文化部出版事业管理局保护其不受侵犯。

由此也可以推导出以下结论:当作者生前未明确表示不发表遗作，作品没有继承人又无人受遗赠的，著作财产权依《继承法》第32条应收归国有，推定应由国家主管部门 (现为国家版权局)同时“积极行使”和“保护”发表权。

但如前所述，无主遗作若按日本及中国台湾地区的拟制处理将视同著作财产权消灭的作品，这时遗作就属于公共领域的知识资源，故任何人可以发表、自由传播遗作，因此，也就谈不上发表权由谁来“保护”的问题了。

六、完善立法建议
综上所述，《送审稿》应整合第23条、24条的相关规定，协调好遗作发表权的“行使”和“保护”关系。

《实施条例》第17条 (即《送审稿》第24条)规定的。