【凭什么富翁杀人就不是犯罪呢？】

【凭什么富翁杀人就不是犯罪呢？】
【编注】本文系作者向“法律读品”赐稿，作者系京衡律师集团上海律师事务所律师，在此致谢。

原题：《首富被胁迫杀人要不要负刑责》。

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近日有网贴报料称，2015年11月10日21时许，犯罪嫌疑人刘某、岳某、陈某利用冯某（女）事前准备好的脚镣，在宜宾市翠屏区一小区电梯内，以喷辣椒水、捆绑手脚、捂嘴蒙眼的方式，将四川宜宾伊力集团老总、宜宾首富章英启绑架到宜宾市翠屏区赵场镇一出租房内，并用自制手枪威胁章英启在2016年3月前交赎金1亿元。

章英
启迫于威胁同意后，4人威逼章英启对一按摩店员工进行绳索勒颈的方式进行杀害，并对这一过程进行摄像记录作为威胁证据，之后将章英启释放回家准备赎金。

宜宾警方于2015年11月17日下午通报称：2015年11月11日凌晨4时许，宜宾警方接章某某（注：章英启）报案称：11月10日晚9时许，其在回家途中被人绑架至翠屏区一居民屋内，并被胁迫参与将一名陌生女子杀害，勒索其交付巨额赎金。

接警后，警方立即展开侦查，于11日中午1时许，将刘某、岳某、陈某、冯某4名犯罪嫌疑人抓获。

目前，刘某等4名犯罪嫌疑人已被依法刑事拘留，案件正在进一步侦办中。

（据澎湃新闻网2015年11月17日报道，点击页面最下方“阅读原文”。

）
一、争议焦点
警方通报一出，“首富”、“绑架”、“杀人” 等字眼立刻吸引了网友们的眼球，继而引起了热烈的讨论。

笔者发现，对于宜宾首富章英启是否构杀人罪这个问题，有肯定论和否定论两种观点：
肯定论者认为，根据我国刑法第28条规定，对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

因为章英启被胁迫后杀了一人，应当根据法律对其处罚，且应当减轻处罚，而不能免除处罚，毕竟其实施的是杀人的暴力犯罪行为，而不是一般的犯罪行为。

否定论者认为，虽然章英启是被胁迫参与杀人，但对其不能适用刑法第28条的规定，因为其被胁迫的程度已经超出刑法第28条规定的胁迫内涵。

其没有杀人的意志与自由，主观上没有罪过，不构成犯罪。

二、争议评析
如果上述报道属实的话，笔者赞同否定论者的观点，即章英启的杀人行为不构成犯罪。

理由如下：
（一）我国刑法28条被胁迫是指不完全自愿
有论者认为章英启虽是胁迫，但还有选择为与不为的权利。

所有人的生命是平等的，一个人不能为了自己活命而选择杀害他人，但其最终选择了故意杀人以换取自己活命，其主观上还是有杀人故意的。

对此笔者不敢苟同。

本案中章英启被胁迫的程度已经超出刑法28条规定的胁迫限度，不再适用该条规定。

刑法28条规定，被胁迫参加犯罪的，是胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

但是在适用该条法律时要特别注意胁从犯的内涵。

被胁迫参加犯罪是指不完全自愿地参加犯罪，即行人为虽然不愿意参加犯罪，但其还是有一定的选择自由，结果最终其选择的是参加犯罪。

不完全自愿要注意与完全不自愿区别开来。

完全不自愿是指在没有办法规避的情况下，屈从于他人的胁迫。

不完全自愿是介于完全自愿和完全不自愿之间的一种心理态度，即虽有一定的精神压力，但行为人还有一定的自由度。

（二）章英启杀人行为是一种完全不自愿心理
本案中，章英启被四人用脚镣从住宅小区的电梯里绑架到一出租屋内，并被用自制手枪威胁在规定的期限内交出1亿元人民币，后又被四人逼迫杀死一名按摩店员工并录像以作为章兑现承诺的要胁。

从绑匪作案的时间、地点、手段以及索要的金额可以看出，这几名绑匪绝对称的上是“亡命之徒”。

面对这样的人，如果不按其要求勒死按摩店员工，后果可想而知。

在这样的情况下，章英启的意志完全丧失了自由，没有其选择的余地了，已经不符合刑法28条规定的胁迫内涵了。

同时，根据我国刑法规定，犯罪故意分为直接故意和间接故意，
直接故意是指认识到自己的行为会产生危害社会的结果，并且希望这种结果发生；间接故意是指认识到自己的行为可能会产生危害社会的结果，并且放任这种结果发生。

无论是直接故意还是间接故意，都包含认识因素和意志因素，且意志因素起主要作用，不仅能区分直接故意和故意，还能区分故意和过失，这也是刑法理论通说的“意志决定论”，即由“意志”决定行为人的罪过形态。

可见，意志在我国刑法中的重要地位。

对本案来说，从认识因素看，章英启无疑认识到了其用绳索勒颈的方式会导致他人死亡，但从意志因素来看，如前所述，章英启在被胁迫的状态下已经没有了选择的自由，即丧失了意志自由，意志因素的不存在导致故意的罪过不成立，因此自然不能构成故意杀人罪。

（三）章英启杀人行为被绑匪支配，由绑匪负责
既然章英启杀人的行为不构成故意杀人罪，那么应当如何在刑法上评价其这一行为呢？对此，大陆法系国家用期待可能性理论来解释。

所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。

期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。

虽然在大陆法国家还存在对该理论究竟是违法阻却事由还是责任阻却事由的争论，但根据其构成要件该当性、违法性、有责性的犯罪判断逻辑，最终结果是相同的，即不具有期待可能性，不构成犯罪。

我国刑法理论中犯罪构要四要件即犯罪客体、客观方面、主体、主观方面是判断犯罪的唯一依据，期待可能性理论没有生存的空间，因此在我国的刑法体系中，不能用该理论来解释章英启的行为。

在刑法理论中，犯罪行为分为实行行为、帮助行为、教唆行为，相应的实施上述行为的行为人分别称之为实行犯、帮助犯以及教唆犯。

在大陆法国家实行犯就是正犯，与之对应的是教唆犯和帮助犯，后两者称之为共犯。

但是，实行行为不一定只限于行为人自身的直接的身
体动作，和利用动物、工具一样，将他人作为媒介实行犯罪，也是有可能的，这种通过利用他人实现犯罪的情况，就是间接正犯。

对于间接正犯，虽然我国刑法中没有明文规定，但是刑法理论及司法实践中对此均是认可的。

如行为人利用一个不满14周岁的儿童去盗窃，儿童不构成盗窃罪，但行为人是可以构成盗窃罪的，这就是间接正犯的适例。

但是，在间接正犯理论中，毕竟不是行为人自己实施的行为，为何将行为人视为正犯呢？过去一般将被利用的人称为“工具”，如上例，儿童相当于行为人实施盗窃的工具，因此实施盗窃行为的实质上是行为人本人。

但是上例中的儿童虽然不具备刑法上的自由意志，但毕竟也是一个有意识的人，和刀枪棍棒这些工具还有着本质的不同，以工具论似乎有些牵强。

特别是像本案，有论者就指出章英启还是有选择自由的。

对此，德国学者罗克辛提出了犯罪事实支配理论，即对犯罪实施过程具有决定性影响的关键人物或核心角色，具有犯罪事实支配性，是正犯。

这一理论目前在大陆法系国家已经成为主流理论，且正逐渐影响我国刑法理论。

根据该理论，四名绑匪是在杀人过程中具有决定性的作用，具有杀人的支配性，是正犯。

章英启在杀人的过程中，因为丧失了自由意志，既不是杀人的教唆犯，也不是杀人的帮助犯，不构成犯罪。

利用该理论既可以直接避免将人作为工具所导致的争议，又可以直接追究最终的责任者，因此应当大力提倡。

综上，四名绑匪支配着杀人的犯罪行为，是杀人的正犯，即杀人的实行犯，构成故意杀人罪。

章英启在杀人的过程中丧失了自由意志，既不是杀人的教唆犯，也不是杀人的帮助犯，不构成杀人罪。