论劳动关系的实践界定

论劳动关系的实践界定*
——以中德司法机关的判决为考察重点
沈建峰
劳动关系的界定问题是劳动法的起点性问题，但《劳动法》中却没有劳动关系的界定。

在《劳动合同法》立法的过程中，立法者曾希望对劳动关系予以明确界定，从而明确《劳动合同法》的调整对象。

1但是最终通过《劳动合同法》及其《实施条例》都删除了上述界定。

而在理论上一般认为，劳动关系的实质性特征或者说判断劳动关系的根本标志在于劳动关系中劳动者对用人单位具有依附性、从属性或者隶属性。

2但对如何界定这种从属性，学者们则意见纷呈，有论者认为“劳动关系的实质标志是：劳动力由他人使用→人身关系→劳动组织关系→组织从属性（或称人格从属性）。

”3也有论则主张“劳动者的从属性主要是指人格从属性和经济从属性。

组织从属性并非劳动者的特有属性。

……。

我国应该确立人格从属性为主的劳动者界定标准。

”4因此，从属性一语与其说是解决了劳动关系的界定问题，不如说是掩盖了问题。

其他国家的学者也不无疑虑的指出“从属性这一特征只是一个空洞的表达方式。

”5甚至更有国家的司法实践机关明确提出，“确定对所有劳动关系都有效的认定标准是不可能的。

” 6当一个抽象演绎式的界定标准难以提出时，为了更好的指导实践部门裁判案件，启发理论界分析劳动关系的一般标准，整理和归纳司法实践部门既有的立场和意见就具有非常重要的意义。

从德国的实践来看，正是司法机关的努力，才逐渐形成了劳动关系判断的可操作性的标准。

有鉴于此，笔者整理和总结了《人民法院案例选》和《中国民商事审判要览》近5年来收录的劳动法案例，希望发现我国司法机关认定劳动关系的一般标准，在此基础上对比其与德国实践的异同，以求对理论和实践有所裨益。

*本文为中华全国总工会委托课题“发达市场经济国家集体劳动争议处理的法律和政策借鉴”的成果之一。

1《劳动合同法征求意见稿（第三稿）》第3条第1款以及《劳动合同法实施条例（草案）》第3条曾先后规定：劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。

2常凯，“论个别劳动关系的法律特征”，载于《中国劳动》，2004年第4期；王全兴，《劳动法》，法律出版社，2008年第三版，第30页。

3王全兴，《劳动法》，法律出版社，2008年第三版，第30页。

4董保华、邱婕，“论劳动法主体的界定”，载于董保华主编，《劳动合同研究》，中国劳动与社会保障出版社，2005年版，第76页。

5Staudinger/Richardi,BGBKommentar,V orbemerkungen 611ff，Rn 139,2005.
一、主体标准抑或内容标准
劳动关系的界定，在根本上是要界定劳动法所调整的社会关系的特性，因此似乎应当从社会关系本身的特定内容出发来进行。

但是我国长期以来的立法和司法实践却主要不是从内容而是从主体的角度出发界定劳动关系的。

劳动法第2条，劳动合同法第2条、第96条，劳动合同法实施条例第3条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）的第7条第5、6、7项，（三）的第7、8条，劳动部《关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明（1994）》第2条以及《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（1995）》第2至12条等等规范性法律文件在界定劳动关系时几乎都是从主体的角度出发，界定哪些人之间的社会关系属于劳动关系，哪些人之间的社会关系不属于劳动关系。

而司法实践机关在界定劳动关系的实践中，基本上也采纳了这样的思路。

在法律适用的过程中，其首先探讨的是当事人是否具有用人主体资格或者是否属于合格的劳动者，如果这两个问题中有一个答案是否定的，则原则上当事人之间的社会关系就不是劳动关系，不受劳动法律的调整。

例如在“郑建兵诉台湾春桥天股份有限公司、台湾春桥田股份有限公司驻厦门代表处劳动争议案”中，司法机关指出，“从我国现行的劳动法律政策可以看出，驻厦代表处由于其独特的性质，并不属于《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规范的‘用人单位’。

“其与中国雇员之间建立的是具有劳动关系性质的合同关系，但并不属于劳动合同关系。

……。

双方之间的关系符合雇佣关系的法律特征，应当认定为雇佣关系。

”7
这种从主体的角度出发认定劳动关系的思路有其实践上妥当性。

因为法律意义主体的职业、年龄、工商登记等往往很容易得到明确确定，因此通过主体标准确定劳动关系可以尽可能实现法律的安定性，限制法官的自由裁量。

但问题在于劳动关系之所以得到法律的特别调整是因为当事人之间社会关系或者法律关系的特殊性，而不是因为当事人身份的特殊性。

更重要的是从司法实践来看，当上述规定性文件规定有关主体可以成为劳动关系主体时，并不意味着其必然就可以成为劳动关系主体；反过来，当法律没有规定特定主体可以成为劳动关系主体时，也并不意味着他必然不可以成为劳动关系主体。

特定情况下，法律没有规定
7“郑建兵诉台湾春桥天股份有限公司、台湾春桥田股份有限公司驻厦门代表处劳动争议案”，载于《人民
具有用人单位资格的主体也可以成为劳动关系主体。

例如我国现行法并没有将村委会列举为适格的用人单位，但是在“佛山市禅城区张槎街道古灶村民委员会诉覃佃劳动合同纠纷上诉案”等一系列案件中，司法机关均认为，“本案古灶村委会与覃佃虽未签订书面劳动合同，但形成了事实劳动关系，并因双方的劳动关系引起了本案纠纷，故本案属事实劳动关系纠纷。

”8甚至在有关规范性文件已经明确将特定主体排除出劳动关系主体的情况下，司法机关根据具体情况，也会认定劳动关系的存在。

例如劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条规定，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系”，但是在多个案件中，司法机关却正确的提出，“在校大学生的身份也非《劳动法》规定排除适用的对象。

”9“学生身份并不当然限制其作为普通劳动者加入劳动力团体。

只有在教育管理部门和高校本身为履行管理职责，督促学生圆满完成学习，明确禁止大学生在学习的同时与用人单位建立劳动关系的情况下，大学生才不得与用人单位订立劳动合同，建立劳动关系。

” 10
以上司法实践的经验表明，主体的身份只是劳动关系界定的起点性标准，而不是终局性的标准，特定案件“是否作为劳动争议案件处理，主要以用人单位是否与劳动者形成劳动关系为依据，而非根据用人单位的性质而定。

”11劳动关系的界定最终还应该回归到当事人之间社会关系的内容上来。

而在这一点上，如上所述，中国的理论和实践比较一致的认同从属性、隶属性或依附性标准12。

二、从属性认定的中国实践
（一）司法实践中认定从属性的标准
对于在实践中如何认定从属性，尽管也有实践部门的同志抽象的提出，从属性主要表现为经济从属性和人格从属性。

13但在具体判案实践中，司法机关并不
8广东省佛山市(2006)佛中法民四终字第261号。

类似的意见参见河北省辛集市人民法院（2005）辛民初字第6—77号
9“季小莉诉海门市升海空调设备有限公司劳动合同案”，载于国家法官学院/中国人民大学法学院编，《中国审判案例要览（2009年民事审判案例卷）》，中国人民大学出版社，人民法院出版社，2010年版，第547页。

10同前注9，第548页。

11“时保平诉上海市民办金苹果学校劳动合同案”，载于《人民法院案例选》，2008年第4辑，人民法院出版社，第227页。

12常凯，“论个别劳动关系的法律特征”，载于《中国劳动》，2004年第4期；王全兴，《劳动法》，法律出版社，2008年第三版，第30页；“袁锋诉淮安邮政局劳动争议案”，载于国家法官学院/中国人民大学法学院编，《中国审判案例要览（2006年民事审判案例卷）》，中国人民大学出版社，人民法院出版社，2007年版，第532页。

在乎这些抽象的概念，而偏重与提出具体标准，解决具体问题。

他们认为，“劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位成员，从用人单位领取报酬并受其劳动保护所产生的法律关系。

”14总结笔者收集的判决，可以看出我国司法机关在劳动关系认定时，通常考虑的因素主要包括如下方面：
1.管理标准
所谓管理标准，主要指的是劳动者服从用人单位的管理。

这种管理在我国的司法实践中主要表现为劳动者遵守用人单位的规章制度。

在“管义成诉姜堰市农村信用合作联社劳动争议纠纷案”中，法院否认管某和信用合作社之间存在劳动关系的一个重要理由就在于，“姜堰市农村信用合作社的各项规章制度（如劳动考勤表等）不适用于管义成，管义成不接受姜堰市农村信用合作联社的管理、约束、支配。

” 15在管理标准的问题上，我国司法机关正确的区分了企业的管理制度和行业行为规范的不同。

由于特定行业基于其行业特定，存在着特定行业规则，只要当事人从事该行业活动则不论当事人之间的法律关系如何，都要遵守该行业规则，在这种情况下，当事人遵守该规则并不意味着他就因此而遵守了企业的规章，接受了企业的管理。

这种特定的行业主要是金融、通信、邮政等行业。

在上述案件中，法院指出“针对金融机构工作的特殊性，信用联社在管某签订代理合同时往往会从信用联社管理需要出发而增加一些类似劳动合同形式内容方面的约定，但这并不意味着代理合同的民事法律属性已变异为一种未订有劳动合同的事实劳动关系。

”
2.报酬标准
在多个案件中，司法机关都明确提出，劳动关系认定的重要标志在于“由用人单位发放劳动报酬”或者“劳动者从用人单位领取报酬”。

在有的案件中，报酬计算的方法也是司法衡量是否当事人之间存在劳动关系的事由。

在上述“管义成诉姜堰市农村信用合作联社劳动争议纠纷案”中，司法机关指出“在报酬上，
14“安庆澳宝乳业有限责任公司诉焦殿中劳动争议案”，载于《人民法院案例选》，2010年第2辑，人民法院出版社，第48页；类似的表述参见“夏津县通源重型汽车运输有限公司诉董吉帧确立事实劳动关系案”，载于国家法官学院/中国人民大学法学院编，《中国审判案例要览（2008年民事审判案例卷）》，中国人民大学出版社，人民法院出版社，2009年版，第544页。

15“管义成诉姜堰市农村信用合作联社劳动争议纠纷案”，载于《人民法院案例选》，2007年第1辑，人民
管义成从事信用业务代办工作，按季度按业务量领取手续费，以完成的业务量为支付标准，与工作年限的长度无关，与姜堰市农村信用合作联社单位职工的报酬有明显区别。

”但是在司法实践中，也有司法机关并不认为报酬是认定劳动关系的重要标志。

在“北京金谷兴业汽车修理部业主刘德俊诉王卫国劳动争议案”中，上诉人提出被上述人没有工作岗位和劳动报酬，从而否认当事人之间存在劳动关系，但二审法院认为，“没有工作岗位和劳动报酬的上诉理由不能支持其上诉请求。

” 16
3.生产条件标准
许多司法机关认为，“劳动者只有成为用人单位的成员，并同用人单位提供的生产资料相结合，在实现社会劳动过程中，劳动者与用人单位之间才能形成劳动法律关系。

”17所以，劳动者的劳动条件应该由用人单位提供。

在上述“管义成诉姜堰市农村信用合作联社劳动争议纠纷案”中，司法机关根据“劳动条件与姜堰市农村信用合作联社无关，管义成自行解决办公场所问题，姜堰市农村信用合作联社并未提供基本的劳动条件。

”18驳回了姜某的诉讼请求。

4.其他因素
除了上述比较普遍的认定依附性的标志外，在个别案件中，还零散的出现了一些其他的考虑当事人之间是否存在劳动关系的标准。

例如劳动保护标准，“劳动合同关系中的劳动力使用单位有义务保护劳动者在劳动过程中的安全和健康，改善劳动条件，防止出现丧亡事故、职业危害。

” 19
（二）现行司法机关认定从属性实践的评述
分析上述中国司法机关的实践，在认定劳动关系从属性时，在说理的过程中，司法机关基本上抛弃了空洞的“从属性”概念，而是将其解构为具体的标准来进行判断，这是非常可取的；其区分企业管理和行业规范的思路也非常合理。

但尽管如此，许多司法机关的如下做法却有进一步完善的空间：
1.从属性判断标准缺一不可的思路
16“北京金谷兴业汽车修理部业主刘德俊诉王卫国劳动争议案”，载于国家法官学院/中国人民大学法学院编，《中国审判案例要览（2007年民事审判案例卷）》，中国人民大学出版社，人民法院出版社，2008年版，第502页。

17“袁锋诉淮安邮政局劳动争议案”，载于国家法官学院/中国人民大学法学院编，《中国审判案例要览（2006年民事审判案例卷）》，中国人民大学出版社，人民法院出版社，2007年版，第532页。

18同前注16，第300页。

在证成劳动关系从属性的过程中，我国司法机关往往存在这样一种趋势，全面分析劳动关系从属性的标准，并按照该标准逐项来论述劳动关系的要素是否存在，以便说明存在或者不存在劳动关系。

20当某一项要素，特别是管理标准、报酬标准等缺失时，司法机关会断然否定劳动关系的存在。

这种情况导致的结果是，或者有些应该认定为劳动关系的案件被排除在劳动关系之外；或者当案情让司法者觉得否认劳动关系不合理时，司法者只好扭曲有关标准的内容，以得到合理的结果。

面对上述的问题，实践中出现的另一种思路似乎认为，从属性认定的上述标准在个案中并不都会存在，甚至出现了没有支付工资但是司法机关认为存在劳动关系的案件。

21但现有的理论和实践又未对这种现象进行合理性说明。

2.个别判断标准过于粗糙
尽管上述标准有的已经比较具体了，例如报酬是否支付，但是大部分的标准还非常抽象，例如管理标准。

目前司法机关能提出的管理标准的内涵就是“劳动者服从用人单位的管理”，但何为管理？有时候服从管理变成了空洞的说辞。

在“安庆澳宝乳业有限责任公司诉焦殿中劳动争议案”中，司法机关甚至认为，“上诉人向被上诉人发放的《送奶服务员手册》是被上诉人在提供服务的过程中的言行举止和介绍上诉人公司及产品的书面材料，并非是上诉人和被上诉人间管理和被管理关系的规则制度。

”22这种标准过于粗糙导致的结果是，在实践中尽管都是按照上述标准来论证案件的，但是对是否存在从属性不同的人会得出不同的意见。

23
三、从属性认定的德国经验
劳动关系从属性的认定并不是中国特有的问题，几乎所有的大陆法系国家都将从属性作为劳动关系的基本特征。

24考察这些国家在认定劳动关系时的实践，借鉴其有益经验，对于我国司法机关认定劳动关系从属性肯定是有所裨益的。

由于从属性理论最早在德国提出并展开，25此后深刻的影响了日本和我国。

因此，笔者考察了德国司法机关认定从属性的实践，其可以归纳为如下几方面内容：
20这样的论证过程并不表现在司法判决中，但是从实务部门通知对有关判决的评述中可以看出，其思维的过程是针对劳动关系从属性标准一项一项来说明的。

21同前注17，第502页。

22同前注15，“安庆澳宝乳业有限责任公司诉焦殿中劳动争议案”，第49页.
23中国应用法学研究所编，《人民法院案例选》，2007年第1辑，人民法院出版社，第302页。

24Abbo Junker, Arbeitsrecht,9.auflage, C.H.Beck，2010 S52; Söllner,Waltermann. Arbeitsrecht. 15.Auflage,
München: Vahlen,2009,S24.也有学者主张放弃人格从属性这一概念，直接使用从属性概念，参见
Zöller/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht,6.Auflage, C.H.Beck, 2008,S39.
(一)从单一标准到类型化的思路变迁
德国的通说认为人格从属性是判断劳动关系的决定性标准，如何判断该人格从属性是理论和实践长期以来都予以关注的问题。

在历史上曾有学者主张通过服从指示这一点来判断人格从属性，26但经年努力之后，理论和实践界发现很难通过抽象的单一标准来非此即彼的判断人格从属性。

在此背景下，也是在理论界所提出的类型化思想方法（Typologischen Methode）27的影响下，德国劳动法学界提出“依附性并不是一个具有确定范围的概念，而是一个类概念，他通过一系列的标志来确定，但是在具体运用时却不需要每一个要素都出现。

”28联邦劳动法院接受了这样的思路。

在具体实践中，类型化人格从属性判断的思路主要体现在如下方面：其一，人格从属性的问题不单纯是有和无的问题，可能还需要考虑多与少的问题，“劳动关系和非劳动关系的区分依赖于当事人提供劳动时人格从属性的程度。

”29。

其二，除了比较典型的认定人格从属性的标志外，还存在大量其他可供考虑的人格从属性认定标准，例如劳动工具的提供等。

其三，“对具体个案中当事人之间法律关系类型的回答，取决于对个案中所有重要情况总体的评价。

”30而不单纯取决于个别要素的有无，甚至在特定情况下，缺乏服从用人单位指挥这个最基本的人格从属性标志也不影响认定人格从属性的存在。

其四，人格从属性的判断应该顾及到每个行业的特性。

联邦劳动法院认为，“人格从属性的程度依赖于每一种工作的特征。

” 31在不同行业、不同工作中，认定从属性时需要考虑的因素其实是不一样的。

例如“至少对于高技术含量的工作而言，服从指挥并不是典型的人格从属性标志，该劳动本身决定了劳动者在很大程度上享有决定工作形式的自由、主动性和自主性。

”32
（二）判断从属性的个别因素及其确定
在上述类型化思路的指引之下，德国司法机关将如下因素作为在个案中考虑是否存在从属性时应该权衡的因素：
26Hueck-Nipperdey,Lehrbuch des Arbeitsrechts,7.Auflage,Band1,Verlag Franz Vahlen,1963,S41.
27Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2.Auflage, 1991,S543ff; Larenz, Methodenlehere der Rechtswissenschaft,6.Auflage,1991,S461ff.
28BAG AP Nr.26 zu §6 11 Abhängigkeit.
29BAG, Urteil vom 14. 3. 2007 - 5 AZR 499/06
30同前注6.
31同前注6.
1.劳动者服从用人单位的指挥
这是理论和实践上最没有争议也最重要的确定人格从属性的标志之一。

“典型的、在实践中大量出现的人格从属性标志是劳动义务承担者对雇主指挥的服从（Weisungsunterworfenheit）。

”33劳动者对用人单位指挥的服从具体表现在“劳动的内容、执行、时间、延续长度和地点等方面。

劳动者是不能自由决定其活动内容和劳动时间的人。

”34其中最重要的是劳动者在劳动时间和劳动内容上对用人单位指挥的服从。

根据联邦劳动法院的判决：（1）劳动者在时间方面对用人单位指挥的服从主要表现在“员工持续性的处于随时可以工作的状态或者在很大程度上无需相应合意雇主就可以招呼员工工作，对员工来说工作时间最终是由雇主指派的。

持续处于准备工作的状态可以产生于当事人的合意也可以产生与合同关系的实际落实中。

没有提前商量而直接给劳动者分配工作计划就是具备劳动者特征的重要标志。

” 35劳动者对用人单位在时间方面的服从突出表现在用人单位可以决定劳动者的具体工作时间；相反，如果劳动者的具体劳动时间在实质上是通过合同确立的，以至于用人单位无法单方决定具体劳动时间，则不存在时间方面劳动者对用人单位的从属性。

.36（2）劳动者对用人单位在劳动内容方面指挥权的服从主要表现为用人单位的指挥权广泛限制了劳动者在劳动组织方式方面的自由、自主性和独立性。

37需要注意的是，劳动者没有劳动内容的自主性并不意味着当事人之间必然是劳动关系，因为如果“劳动的（具体）内容源自于合同，被告（用人单位）也不能单方确定”，则不存在劳动者对用人单位劳动内容方面指挥权的服从。

38
2.劳动者加入用人单位的劳动组织中
对于劳动者加入用人单位的劳动组织，也即“劳动者参与到用人单位的企业、家务或者生活领域中”，39是否是决定人格从属性的标志，德国理论界存在很大分歧。

有人认为加入用人单位组织并不是一个劳动关系的实质性标志，40但也有学者主张“加入企业（或者类似的劳动组织）是劳动关系的决定性标志（和雇33Zöller/Loritz/Hergenröder,Arbeitsrecht,6.Auflage, C.H.Beck, 2008,S39.
34BAG, Urteil vom 14. 3. 2007 - 5 AZR 499/06.
35同前注35.
36同前注6.在此特别强调的是具体劳动时间的确定，因为劳动合同一般都会约定每天的工作时间，但是在该工作时间内，劳动者并不永远都处于劳动的过程中，何时处于劳动的过程中取决于用人单位的安排。

37同前注35.
38同前注6.
39同前注34,S41.
佣关系的自主性相对）。

” 41联邦劳动法院在区分劳动关系和非劳动关系时偶尔也会提到劳动者加入用人单位的组织这一概念，它认为“具有人格从属性并加入到企业组织中提供劳动给付的人为劳动者。

”42或者“劳动者是在一个由第三人确定的劳动组织框架中提供自己根据合同而承担的给付义务的人。

”43但是在具体判断是否加入用人单位组织时，联邦劳动法院又指出“加入他人的劳动组织中特别表现在劳动者处于他的合同伙伴（雇主）的指挥权之下。

”44据此可以认为，服从用人单位的指挥权在很大程度上吸收了加入用人单位组织这一标志。

3.当事人的约定
由于一般情况下，劳动关系通过当事人之间的合意而成立，因此在大量案件中当事人之间都存在着合同约定。

按照一般的理解，如果当事人对合同的性质有约定时，似乎约定就具有决定性。

但德国的司法机关认为，当事人实际执行工作的情况优先于合同的约定，合同约定本身并不能直接作为认定从属性的根据。

联邦劳动法院一再强调：“合同类型产生于劳动的实际内容。

法律关于劳动关系的强制性规定并不因为当事人为他们的劳动关系起了其他的名字而被排除。

劳动的客观内容可以从当事人明确的约定或者实践中合同落实的方式得知。

如果约定和实际落实不一致，则以后者为准。

”45只有在非常例外的情况下，当事人的约定才可以决定法律关系的性质。

对此联邦劳动法院认为，“当事人所选择的合同类型并非没有任何意义。

如果合同所约定的工作既可以在劳动关系中实现也可以在非劳动关系中实现，则在决定当事人地位的总体情况权衡中，当事人所选择的特定合同类型就必须在个案中被顾及。

”46
4.其他对劳动关系认定具有影响的因素
除了上述主要因素之外，德国司法机关在认定人格从属性时往往也会被顾及如下因素：（1）生产工具和生产场所的提供者。

一般情况下，在劳动关系中劳动工具和劳动场所都应该由用人单位提供，但是特定情况下也会出现劳动者提供生产工具的情况。

例如在电视节目制作人和电视台之间是否存在劳动关系的案件
41Münchener kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 3, C.H.Beck´sche Verlagsbuchhandlung,
1980,S1043
42BAG, Mitteilung vom 12. 9. 1996 34/96
43BAG, Urteil vom 9. 10. 2002 - 5 AZR 405/01; BAG, Urteil vom 7. 2. 2007 - 5 AZR 270/06.
44同前注
45BAG, Urteil vom 20.1.2010, 5 AZR 106/09; BAG, Urteil vom 14. 3. 2007 - 5 AZR 499/06; BAG,Urteil vom 20.5.2009, 5 AZR 31/08; BAG, Urteil vom 9.6.2010, 5 AZR 332/09.。