香港证券行政执法(处罚)机制研究
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香港证券行政执法(处罚)机制研究
一、香港证券行政执法(处罚)机制的演变[①]
香港的证券监管制度传统上沿袭自英国,在早期积极奉行“放任主义不干预”(LAISSEZ-FAIRENON-INTERVENTION)政策,实行完全的自律监管,没有任何政府机构直接对证券市场进行监管。
1973年股灾后,香港政府开始介入对证券市场的监管,在1974年颁布了《证券条例》和《保障投资者条例》,并分别设立了两个非全职的监察委员会—“证券事务监察委员会”和“商品交易事务监察委员会”,负责证券和期货行业的监察;同时在政府架构内设立“证券及商品交易监理专员办事处”,负责上述两个监察委员会的行政工作。
由证券及商品交易监理专员掌管的证券及商品交易监理专员办事处,则属政府部门。
上述监管架构维持了超过10年,期间大致上并无任何改变。
然而,在这段时间,不论是国际或香港的证券及期货市场,都出现了急剧的变化。
当时的监管架构无可避免地与时代脱节。
1987年10月的股灾,不但导致香港股市及股指期货市场停市4日,而且明显地暴露出当时的监管架构的弊端。
1987年股灾后,香港政府于1987年11月16日成立了以戴维森(IanHayDavison)为主席的6人证券业检讨委员会,研究香港的金融监管架构及机制、探讨有关的改善措施,以及如何避免重现1987年10月股灾时的混乱情况。
1988年5月27日,证券业检讨委员会向香港政
府提交了《香港证券业的运作与监察》报告书,即著名的“戴维森报告书”,对香港证券市场的监管与运作提出了多方面的批评和建议,成为港府进行相关改革的纲领性文件。
[②]
“戴维森报告书”指出证券及商品交易监理专员办事处资源不足,以致未能妥善地监管迅速发展及急剧转变的香港市场。
证券业检讨委员会发现,有关当局耗费太多资源在效用不大的例行审查工作之上,而没有主动地监察及监督市场及中介人。
该两个监察委员会由于缺乏明确的工作方针,以致未能有效地进行监管,不单没有采取积极主动和防患未然的监管措施,而且显得被动和后知后觉。
因此,证券业检讨委员会建议在公务员架构以外,创建“独立的、法定的机构,赋予其必要的指挥权与干预权,以控制市场”。
该机构的主席及职员由全职的专业监管人员担任,而经费则主要由市场承担。
证券业检讨委员会认为,该机构应拥有广泛的调查及实施纪律处分的权力,从而有效地履行其监管职能。
作为改革的关键一环,1989年5月,香港立法会颁布实施了《证券及期货事务监察委员会条例》(以下简称“《证监会条例》”),并成立了香港证券及期货事务监察委员会(以下简称“香港证监会”)。
香港证监会取代原来的两个委员会和一个办事处,成为香港证券市场的法定监管机构。
1989年5月,根据《证监会条例》第18条的规定,香港证监会设立了证券及期货事务上诉委员会,负责聆讯针对香港证监会就市场中
介人注册申请或撤销注册作出的决定,以及证监会对注册人的业务行使干预权力而提出的上诉。
证券及期货事务上诉委员会由12名委员组成,均为持法律执业资格人士,设常设主席和1名副主席、5名监委会的非执行理事和5名独立人士、非监委会的理事或雇员。
所有成员均由行政长官(1997年以前是总督)任命。
[③]申请人如不服证监会拒绝其注册、续期注册或有条件地允许注册和续期注册的决定、注册人不服撤销或暂停注册的决定;注册证券商不服没收其保证金的决定,都可以向上诉委员会上诉。
每宗上诉个案由一个3人审裁小组聆讯,成员为主席或副主席,一名独立人士和一名监委会非执行理事。
上诉应在接到证监专员的通知后一个月内进行。
审裁小组将作出维持、推翻或改变原决定的裁决。
如果对裁决不服,可以向香港高等法院上诉,法院的判决是终审判决。
1991年9月1日,香港立法会颁布实施了《证券(内幕交易)条例》,[④]根据《证券(内幕交易)条例》第15条,香港特区政府于同年设立内幕交易审裁处(IiderDealingTribunal)。
内幕交易审裁处是香港在证券执法(处罚)领域的创举。
作为香港证监会体系之外的独立机构,内幕交易审裁处负责内幕交易的审理和纪律处分,在证明标准上采用民事案件中的优势证据原则,即以相对的可能性作为判断标准,从而降低了认定难度;虽然其没有施加刑事处罚的权力,但其要求交出违规所得、作出从业禁令和处以高额罚款的权力仍能起到较好的威慑作用。
内幕交易审裁处由一名主席及2名其它成员组成,他们均由行政长官(1997年以前是总督)委任。
内幕交易审裁处的主席必须是香港高等法院的法官,任期不超过三年。
如果任期届满而研
训尚未完结,该主席可以经行政长官(1997年以前是总督)授权继续担任主席,以完成该宗研训;其它两名委员由财政司委任,不能是公职人员,实践中一般由会计师、资深财务管理人员等担任。
内幕交易审裁处设立后,香港证监会在调查中发现涉嫌内幕交易案件时,须转交财政司司长,由后者考虑是否交由内幕交易审裁处展开研讯程序并作出纪律处分决定。
[⑤]内幕交易审裁处自一九九四年开始聆讯以来,共审结了24宗内幕交易案件,其中2006-07年度就完成了六宗个案的聆讯。
[⑥]
1999年3月,香港特区政府发表《证券及期货市场改革的政策性文件》,提出证券及期货市场改革计划,其核心内容之一即是整合所有涉及证券监管的法例,形成《证券及期货综合条例》草案,提交立法会审议。
2002年3月13日,新的法例由立法会通过,定名为《证券及期货条例》,并于2003年4月1日生效。
这次新法例的制定实际上具有法典编纂的性质,即将过去陆续颁布的《证券条例》、《保障投资者条例》、《商品交易条例》(1976年颁布)、《证券交易所合并条例》(1981年颁布)、《证券及期货事务监察委员会条例》(1989年颁布)、《证券(公开权益)条例》(1991年颁布)、《证券(内幕交易)条例》(1991年颁布)、《证券及期货(结算所)条例》(1992年颁布)、《杠杆式外汇买卖条例》(1994年颁布)、《交易所及结算所(合并)条例》(2000年颁布)等十个法规十几个相关条例整合在一起,形成一部统一的证券期货法典。
《证券及期货条例》作为主体法例,其下还有附属法例、规则、操守准则、指引及原则声明,构成一个多层次的监管规则架构。
[⑦]
《证券及期货条例》对香港证券执法(处罚)机制作出了四项重大的创新,即设立独立于香港证监会的全职的市场失当行为审裁处和证券及期货事务上诉审裁处、赋予香港证监会罚款权力、明确赋权香港证监会进行和解。
(1)设立独立于香港证监会的市场失当行为审裁处
2003年,香港特区政府根据《证券及期货条例》第251条设立了市场失当行为审裁处(MarketMisconductTribunal),取代了内幕交易审裁处。
新成立的市场失当行为审裁处的管辖权涵盖内幕交易及其他五种市场失当行为(包括虚假交易、操控价格、披露关于受禁交易的资料、披露虚假或具误导性的资料以诱使进行交易,以及操纵证券市场)。
[⑧]市场失当行为审裁处根据民事举证准则裁定个案,并可施加各种民事制裁,例如命令有关人士向政府缴付一笔不超过该人因失当行为而获取的利润或避免的损失的款项、禁止买卖受证监会规管的金融产品,以及取消某人在公司中出任董事或参与管理工作的资格。
市场失当行为审裁处设立后,内幕交易审裁处仍然存在,其实际作用是处理新旧规则交替时期的一些遗留问题,即对《证券及期货条例》生效前的内幕交易活动作出纪律处分,且这些纪律处分依已被废除的《证券(内幕交易)条例》作出。
[⑨]市场失当行为审裁处则就2003年4月1日之后发生的市场失当行为进行研讯和处分。
(2)设立独立于香港证监会的证券及期货事务上诉审裁处
在设立市场失当行为审裁处的同时,香港特区政府根据《证券及期货条例》第216条设立了证券及期货事务上诉审裁处(SecuritiesandFuturesAppealsTribunal),取代了证券及期货事务上诉委员会。
与上诉委员会相比,上诉审裁处获授权审理就更多类别的决定而提出的上诉,包括由香港证监会、香港金融管理局及香港证监会认可的投资者赔偿公司根据《证券及期货条例》作出的多项决定。
在过渡期间,证券及期货事务上诉委员会继续运作,直至完成处理源自《证券及期货条例》生效前的有关上诉案件。
[⑩]
(3)赋予香港证监会罚款的权力
在《证券及期货条例》颁行之前,证监会的纪律处分权力仅限于谴责及撤销、暂时吊销牌照/注册。
实践中,对于某些行为而言,谴责太轻微而暂时吊销或撤销牌照却又过分严厉,没有“适中”的制裁措施。
[11]为此,《证券及期货条例》强化了证监会的纪律处分权力,授权其对犯有失当行为或不适格的受规管人士处以罚款。
《证券及期货条例》第194条对此作了具体的规定:
[12]“……(2)在符合第198及199条的规定下,如(a)某受规管人士犯失当行为或曾在任何时间犯失当行为;或(b)按证监会的意见,某受规管人士并非担任或留任同一类受规管人士的适当人选,则证监会不论是否同时行使第(1)款所赋权力,均可命令该受规管人士缴付最高数额如下的罚款(以金额较大者为准):(i)
$10000000;或(ii)因该失当行为或因该受规管人士其他导致证监会得出该意见的行为(视属何情况而定)而令该受规管人士获取的利润金额或避免的损失金额的3倍…&helli p;”。
[13]
(4)明确赋权香港证监会进行和解
《证券及期货条例》第201(3)、(4)条规定:
“……(3)证监会如在任何时间考虑根据第194(1)或(2)、195(1)(a)、(b)或(c)、(2)或(7)、196(1)或(2)或197(1)(a)或(b)或(2)条就某人行使权力,并认为就维护投资大众的利益或公众利益而言,作出以下作为是适当的,则可与该人达成协议,作出以下作为:(a)
行使该会根据本部可就该人行使的任何权力(不论该等权力是否与该会考虑行使的权力相同);及(b)采取证监会认为就有关个案的情况而言属适当的进一步行动。
(4)证监会如根据第(3)款就某人行使权力或采取进一步行动:(a)该会须遵守第198(2)及(3)条,犹如第198(2)及(3)条除适用于根据该条指明的条文行使权力的情况外,亦在作出必要的变通后适用于根据第(3)款采取任何进一步行动一样;及(b)在该人同意下,该会无须遵守第198(1)条
……”。
由此可见,《证券及期货条例》明确赋权香港证监会可以在履行纪律处分持牌人牌或注册机构的职能中实施监管和解,但要求所做出的
和解,就维护投资大众的利益或公众利益而言是适当的;在纪律处分中实施监管和解应当符合该条例第198条关于纪律处分的程序规定。
二、香港证券行政执法(处罚)机制的基本架构
根据香港《证券及期货条例》的规定,香港证券行政执法(处罚)由不同的机构来执行:(1)香港证监会获授权对其所发牌或注册的人士,包括商号及代表该等商号履行须获发牌照或注册才能执行的职能的人士(包括参与其管理的人士,以下统称为受规管人士)进行纪律处分;[14](2)独立于香港证监会的全职机构—市场失当行为审裁处获授权对内幕交易、虚假交易、操纵价格、披露关于受禁交易的资料、披露虚假或具误导性的资料以诱使进行交易、操纵证券市场等市场失当行为进行纪律处分;(3)独立于香港证监会的另一全职机构—证券及期货事务上诉审裁处获授权全面复核香港证监会的发牌和纪律处分决定。
概而言之,香港证券行政执法(处罚)机制的基本架构由以下两部分组成:一是香港证监会内设的纪律处分和上诉机构,二是独立于香港证监会的市场失当行为审裁处和证券及期货事务上诉审裁处。
(一)香港证监会内设的纪律处分和上诉机构
1、法规执行部
法规执行部是香港证监会内设的主要违规调查和纪律处分机构。
法规执行部的使命是要通过有效的监察及执法(纪律处分)行动,遏止非法或不当活动,从而保障投资者及维持香港市场的廉洁稳健。
法规执行部的主要职责为:(1)监察香港的证券及衍生工具市场的交易活动,及侦查不规范的活动;[15](2)监察有关大额未平仓期货及期权合约的申报情况;(3)当怀疑上市公司涉及不当行为时,查阅其簿册及纪录;(4)执行有关证券期货业、杠杆式外汇交易及集体投资计划的法例;(5)向财政司司长报告涉嫌的市场失当行为以及向律政司司长报告严重市场罪行;(6)执行上市公司大股东、董事及最高行政人员须遵守的披露权益规定;(7)对不诚实、不称职及财政不稳健的受规管人士采取纪律处分;(8)与本地及海外监管机构合作进行本地及海外的调查工作。
根据《证券及期货条例》第193条-203条的规定,法规执行部可以对有关受规管人士施加以下一项或多项纪律处分措施:(1)撤销或局部撤销牌照或注册;(2)暂时吊销或局部暂时吊销牌照或注册;(3)撤销核准成为负责人员;(4)暂停核准成为负责人员;(5)禁止申请牌照或注册;(6)禁止申请成为负责人员、主管人员或有关人士;(7)私下或公开谴责;(8)罚款(最高罚款为1,000万元或所赚取的利润金额或者所避免的损失金额的3倍,以较高者为准)。
法规执行部决定是否采取纪律处分行动及厘定制裁的轻重程度时,主要会考虑以下因素:
(1)有关行为的性质及严重性:①该行为对市场的廉洁稳健的影响;②对客户、市场使用者或者投资大众带来的成本或者造成的损失;③该行为的性质(例如是否蓄意、罔顾后果的、因疏忽而导致的;有否事先寻求顾问、上司的意见);④该行为持续的期间及频密程度;⑤该行为在业内是否相当普遍;⑥从事该行为的是有关商号、个人本身,还是以集体方式行事,以及有关商号或个人在以集体方式行事时所担当的角色;⑦有否违反受信责任;⑧(就商号而言)显示出有严重、系统性的管理制度问题或内部监控缺失;⑨证监会有否就有关的行为发出任何指引。
(2)累积的利润或所避免的损失的数额。
(3)商号、个人的其它情况:①商号、个人举报有关行为的方式;②与证监会及其它有关当局的合作程度;[16]③自识别出有关行为后所采取的补救措施;④过往的纪律处分纪录;⑤(就个别人士而言)经验及职位。
(4)其它相关的考虑因素:①证监会在过往类似个案中的行动(注:通常会以贯彻一致的方针对待类似的个案。
然而,若涉及的失当行为在市场内已变得普遍或有蔓延的情况或者市场情况发生了变化,证监会可能会施加较以往更为严厉的制裁[17]);②其它有关当局所施加的罚则、监管行动;③受规管人士在调查过程中提供的任何资料。
在法规执行部的努力下,香港证监会在2005-2006会计年度里,进行了206宗纪律处分查讯,其中完成了84宗个案,并对98家公司及人士采取行动;在2006-2007会计年度里成功检控51家商号及人士,对80名持牌人或其管理层采取纪律处分;在2007-2008会计年度里,发出建议纪律处分行动通知书72份、作出最终纪律处分决定通知书81份;在2008年1月1日至4月30日期间,发出了超过119份合规意见函,完成65宗执法个案、发出了25份涉及纪律处分个案的决定通知书。
2、收购及合并委员会、收购上诉委员会
香港证监会根据《证券及期货条例》第8(1)条,专门设立了收购及合并委员会(以下简称收购委员会)和收购上诉委员会,来负责对有关收购及合并事项的审核、纪律处分及上诉复核。
香港证监会于2008年4月修订后重新发布实施的《公司收购、合并及股份购回守则》(以下简称《收购守则》)引言部分第11-18条对此作了具体的规定。
(1)收购委员会
香港证监会已向收购委员会转授《收购守则》内指明的职能,包括:①就执行人员认为牵涉特别罕见、事关重大或难于处理的事项而转介过来的任何事宜进行聆讯;②应不满执行人员所作裁定的任何当事人的要求审核这类裁定;③对有关收购及合并事项的纪律处分事宜作第一聆讯和作出纪律处分裁定;④不时应香港证监会的要求审核
《收购守则》及程序规则的条文,并向证监会建议对《收购守则》及程序规则作出任何必需或适当的修订。
根据《收购守则》的规定,收购委员会由最多40名来自金融及投资界的委员组成(当中不包括纪律研讯主席收购委员会的委员),其中至少1名应该是证监会的非执行董事。
香港证监会任何执行董事或职员都不可出任收购委员会的委员。
收购委员会的委员由香港证监会委任,亦可由香港证监会免职。
委员任期通常为2年,但可在任期届满后再获委任。
讨论检讨或修改《收购守则》的建议时,参与讨论的人士必须包括香港证监会的执行董事及职员。
《收购守则》由香港证监会企业融资部的执行人员执行。
执行人员负责调查收购、合并及股份购回,以及监察与《收购守则》有关的交易。
对于《收购守则》所适用的一切事宜,执行人员均可提供咨询服务及作出裁定。
[18]执行人员如果认为有事项牵涉特别罕见、事关重大或难于处理的争论要点,可以不作裁定而将有关事项转介予委员会处理。
此外,若执行人员认为有人违反《收购守则》之一或执行人员的裁定或收购委员会的裁定,可在收购委员会席前展开纪律研讯。
在收购委员会席前进行的聆讯的法定人数连主席在内为5人。
如有主席以外的委员于任何聆讯展开后缺席,因而导致法定人数不足,则该聆讯可在当事人同意下以4人为法定人数继续进行。
如出现票数相等的情况,则主席有权投决定票。
聆讯的主席及收购委员会的另一名委员可在必要时及在香港证监会行政总裁批准下,增选任何具备适当
资格的人出任收购委员会的委员并参与聆讯。
该人将计入法定人数之内。
[19]
收购委员会举行的所有纪律聆讯,都是非正式及为保持透明度而以公开形式进行的,但如情况特殊,以致收购委员会(或有关聆讯的主席)认为必须以非公开形式聆讯某事宜以将价格敏感数据等商业机密数据保密的话,则作别论。
按主席指示以非公开形式进行的收购委员会聆讯属于机密程序。
纪律聆讯的唯一或主要目的,就是建议采取纪律行动。
纪律行动有别于要求遵守《收购守则》的规定,或要求就违反《收购守则》、执行人员的裁定或收购委员会的裁定作出补救。
凡有这种情况,执行人员都会邀请有关的人出席收购委员会的聆讯。
收购委员会如果发现有违反《收购守则》之一或某项裁定的情况,便可对相关当事人作出如下纪律处分决定:①发表涉及批评的公开声明;②公开谴责;③规定持牌法团、持牌代表、注册机构或有关人士在指定期间,不得代表或继续代表曾经不遵守或表示不拟遵守《收购守则》之一或某项裁定的人,以任何身分或指定身分行事;④禁止顾问在指定期间出席执行人员或收购委员会的会议;⑤收购委员会认为需要采取的进一步行动。
德兴股份案为收购委员会受理并作出纪律处分决定的一个重要案例,[20]其主要案情如下:
在2000年6月至2001年3月期间,亚洲投资管理有限公司(以下简称亚洲投资)替7家投资公司购入超过35%的德兴股份,违反了《收购守则》规则26.1。
亚洲投资替该7家投资公司提供全权委托投资管理服务。
黄万石当时为亚洲投资的行政总裁及董事,负责亚洲投资的日常管理,并作出有关购入德兴股份的投资决定。
收购委员会认定亚洲投资及有关投资公司是一致行动人。
因此,收购委员会认为亚洲投资在替有关投资公司购入超过35%的德兴股份而没有提出全面收购要约时,已违反《收购守则》规则26.1。
当时生效的《收购守则》规则26.1规定,当两名或以上的人士一致行动及合共持有某家上市公司不少于35%的股份(有关百分比由2001年10月19日起降至30%),便会触发须作出强制要约的责任。
有关人士如不作出有关要约,便属于违反该守则的规定。
2002年4月3日,收购委员会作出纪律处分决定,禁止黄万石直接或间接使用证券市场设施(冷淡对待令),为期5年,[21]对黄万石进行公开谴责,并将黄氏的行为向证监会举报,以便证监会考虑其操守问题;同时,收购委员会公开谴责亚洲投资,并将亚洲投资的行为及管理问题,向证监会及任何其他适当的监管机构举报。
(2)收购上诉委员会
香港证监会已向收购上诉委员会转授《收购守则》内指明的职能,即应受屈一方的要求,复核收购及合并委员会的纪律处分决定,以达
致其唯一的目的,就是基于收购委员会就事实作出的裁断,决定收购委员会所施加的制裁措施是否有欠公允或过分严厉。
根据《收购守则》的规定,收购上诉委员会由一名主席(从纪律研讯主席委员会挑选出任)及收购委员会其它委员(因应个别情况挑选出任)组成。
收购委员会任何委员如曾参与有关纪律研讯,均不得参与上诉委员会的聆讯。
上诉申请必须于有关裁定作出后不迟于5个营业日内以书面向收购上诉委员会提出。
申请书中必须述明上诉的全部证据,并连同理由。
在收购上诉委员会席前进行的聆讯的法定人数连主席在内为3人。
如有主席以外的委员于任何聆讯展开后缺席,因而导致法定人数不足,则该聆讯可在当事人同意下以2人为法定人数继续进行。
如出现票数相等的情况,则主席有权投决定票。
聆讯的主席及委员会的另一名委员可在必要时及在证监会行政总裁批准下,增选任何具备适当资格的人出任收购上诉委员会的委员并参与聆讯。
该人将计入法定人数之内。
收购上诉委员会由1名秘书协助;秘书通常是证监会职员,而该职员并不曾就同一事宜担任收购委员会的秘书。
收购上诉委员会的所有聆讯,都是非正式及为保持透明度而以公开形式进行的,但如情况特殊,以致收购上诉委员会(或有关聆讯的主席)认为必须以非公开形式聆讯某事宜以将价格敏感数据等商业机密数据保密的话,则作别论。