论刑法中的实行行为观念

處爲雑t翁廉2017年第1期（总第259期）[文献编码]d〇i:10.3969/j.issn.l004-6917.2017.01.021
论刑法中的实行行为观念
阳娇娆
(广西大学，广西南宁530004)
摘要：实行行为是在启蒙运动的反对旧刑思想下产生的。

进入犯罪构成要件视野中的行为是被立法类型 化的实行行为。

构成要件理论以实行行为概念为核心，通过它来解决刑法上的各种问题，有存在的必要性。

还 需要对“实施”与“实行”进行理论上的区分。

实行行为概念也宜采取形式与实质统一说，并且在司法层面上需 要遵循形式理性优于实质理性的规则。

关键词：实行行为；构成要件；类型化；形式理性；实质理性
中图分类号：DF61文献标识码：A文章编号：1004-6917 (2017) 01-0108-05
大陆法系刑法理论传统通说认为，在正犯与共 犯二元区分体系中，实施彳合刑法分则规定的构成 要件行为（即实行行为）的人为正犯，因为实行行为 即是构成要件之行为。

着手是实行行为的开始，着 手实行是因果关系的和未遂的起点。

在不处罚犯罪 预备或处罚犯罪预备为例外的国家，只有着手实行 才具有追究刑事责任的可能性，实行行为具有限制 国家刑罚的作用。

因此，厘清实行行为的产生和存 在的基础，有助于促使实行行为在犯罪论体系中发 挥保护法益和保障人权的基石作用。

_、实行行为的产生与存在
(一）实行行为产生的思想、历史基础。

最早将 “实行的开始”在法律上加以规定，可以追溯到法国 1776年7月10日颁布的法律，1810年《法国刑法典》继 承了该规定[1]。

由于法国当时在欧洲的强大影响力，许多国家纷纷在法典中效仿，加以规定。

实行行为产 生的思想根源须追溯到启蒙思想运动。

比如意大利 著名刑法学家贝卡里亚（Beccaria)1764年发表的传世名作《论犯罪与刑罚》提出适应时代要求的刑法 理论，为罪刑法定主义的确定奠定了思想基础。

(二）从各国和地区的《刑法》来看关于“实行”的规定。

从各国各地区刑法关于“实行”之规定可以 看出，不管是在大陆法系还是在英美法系的刑法中，“实行”一般出现于未遂犯和共同犯罪的场合①。

在我国刑法理论中，实行行为的研究也逐渐从共同 犯罪论回归到构成要件论。

因此，实行行为至少作 为立法现象在存在论上是成立的。

在这种直观的存 在基础上提出的问题是，实行行为是否有存在的必 要？在认可“存不存在”与“存在是否合理”是两个 层次的思维活动之前提下，我们应该抛弃关于“理 性选择”的偏见，从直接经验中去考察事物的存在 必要性与合理性问题。

二、实行行为存在必要性之争议
(一）关于实行行为的观念的争议。

有观点认 为，虽然行为是构成犯罪所必不可少的要件，但并 不代表实行行为就是成立犯罪不可或缺的部分。

比
①比如《德国刑法典》第二十二条：如行为人以直接着手实现构成要件，但未发生行为人所预期的结果的，是犯罪未遂。

《日本刑法典》第四十三条：如已经着手实行犯罪但未遂的，可以减轻刑罚，但基于自己的意志中止犯罪的，应当减轻或免除刑 罚；第六十条：二人以上共同实行犯罪的，皆为正犯；第六十一条：教唆他人实行犯罪的，依正犯判处刑罚。

《法国刑法典》第一百二十一条第五款：已经着手实行犯罪的，只是基于犯罪行为人意志之外的原因而中止或未能得逞的，构成犯罪未遂。

收稿日期：2016-07-10
作者简介：阳挢娆（1978—)，女，广西柳州人，硕士，广西大学行健文理学院讲师。

【法学研究】论刑法中的实行行为观念
如德国学者与司法工作者在犯罪论体系的构建与适 用中，并没有像日本学者与司法工作者那样重视实 行行为，而无实行行为观念有存在必要的观念①。

而 在我国刑法理论中，由于1949年后传播苏联刑法学，引人危害行为理论，也无实行行为用武之地。

有些 学者尝试对行为理论进行彻底的颠覆，或从新的路 径来表述行为或根本否定行为，比如“行为理论否 定论” [2]和“消极的行为概念” [3]。

另一种观点认为 自工业革命以来，客观主义逐渐取代主观主义，刑 法关注的是行为而不是行为人的思想，而实行行为 观念的确立是维护罪刑法定主义犯罪论体系的最 重要的根基。

构成要件理论实则以实行行为概念为 核心来解决刑法上的各种问题。

比如日本前田雅英 教授认为实行行为概念可以进一步将构成要件类 型化[4]。

如果说刑法具有一般预防功能，那么，犯罪 论的重要作用之一就是把什么样的行为是应被禁止 的事先向人们明示。

对于那些危险性显然不高的行 为，可不用以其犯罪因果关系进行判断，而以其不 是实行行为为由，将其从处罚对象中直接排除。

所 以，实行行为理论的存在有其现实意义[5]。

(二）刑法理论史研究实行行为始终占据主流。

从刑法理论史来看，赞成实行行为为犯罪论体系的 核心要素，并以此为主线来解决刑法上各种问题的 学者始终占据主流地位。

尽管实行行为在我国未受 到足够的！视，但自改革开放以来，特别是随着日本 刑法理论的引人，已经有越来越多的学者来论证实 行行为了。

比如陈兴良教授1987年在论述共同正犯 的文章中，提出了共同犯罪中的实行行为的概念[6]，并在博士论文《共同犯罪论》中对实行行为做了较 为深人的论述。

马克昌主编的《犯罪通论》、熊选国 的博士论文《刑法中的行为论》也对实行行为进行 了探讨。

由此可见，一些学者主张实行行为是完成 一个具体犯罪所不可缺少的要素，它使社会生活各 类具体危害行为类型化，从而使刑法规定的构成要 件获得定型与定性，是公民识别行为是否违反刑法 的最初法律指南。

实行行为类型化特征，使得社会生活中各种具 体危害行为抽象和规范化，成为公民行为的识别框 架。

并且因其具体明确、可操作性的特点，使得其与 我国通用的危害行为相比较，更利于司法实践。

因为危害行为的危害性掺杂了太多不明确的自由裁量 因素。

根据我国刑法理论体系，与德国相比，]力口接近于日本刑法理论。

此外，我国《刑法》第二十三条 第一款规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意 志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

这一法律 规范和上述关于实行行为观念的存在必要性的论 证之下，有必要对实行行为作为理论工具，在解决 刑法理论和实务问题中发现的其他问题加以探讨。

三、实行与实施的区别
“实行”与“实施”是两个不同含义的刑法学术 语。

从实行行为的性质与功能来看，有必要对“实 行”与“实施”进行区分。

我国台湾地区原“刑法”第二十八条规定为：二人以上共同实施犯罪行为者，皆为正犯。

2005年1月，该条修改为：“二人以上共同实行犯罪行为者，皆为正犯”。

林山田教授竭力反对将“实施”修改 为“实行”，他认为将条文的“共同实施”改为“共 同实行”，则负责策划或指挥他人实行犯罪的行为 人，或只参与谋议而视他人的实行为自己实行的行 为人因均非“共同实行”而难以成立共同正犯。

事 实上，“新法”实施以后，实务为能继续如修正前将上述两种行为人绳之以共同正犯，在解释上非将 “共同实行”视为“共同实施”不可。

因此2005年 “刑法”修正将第二十八条的“实施”改为“实行”，被认为是不当的修改[7]。

而陈子平教授则认为（我国台湾地区）“刑法”既然以处罚既遂为原则，处罚未遂为例外，处罚阴 谋、预备更属例外中之例外；且以处罚正犯为原则，处罚共犯为例外，亦显示系以法益保护为主要功能，以刑法作为最后手段之谦抑性主义为原则，因此，当法益未受侵害或未受侵害之危险时，除重大犯罪 之提前防护（重大法益之保护）而有阴谋、预备之 处罚外，原则上刑法并无发动之理由[8]。

本文赞同陈 子平教授的观点，中国大陆不存在林教授担心的问 题，他所指的第一种情况我国《刑法》第二十六条主 犯概念即可解决；第二种情况，由于中国大陆通说 不承认共谋共同正犯，且有相关法律依据解决此类 情况。

由于我国共犯同时存在分工分类与作用分类，
①德国刑法理论在采取条件说因果关系理论和客观归属理论，因此很多理论问题无须依靠实行行为概念加以解决；而日本刑法理论则更多借助实行行为概念作为理论工具解决其他问题。

GUANGXI SOCIAL SCIENCES No.1.2017 (Cumulatively，No.259)
因此分工分类之下的正犯概念和德日刑法理论中的 正犯概念存在功能上的很大区别。

因为作用分类下 的主犯、从犯等概念承载了德日刑法理论的正犯概 念在作用上的功能。

而分工分类下的组织犯、实行 犯、教唆犯、帮助犯完全可以按照其在共同犯罪中 所起的主要作用认定为主犯，因而也就不会发生罪 刑不均衡的问题。

故我国不需要承认共谋共同正犯 的理论。

而对于所谓共谋共同犯罪中只共谋未实行 的犯罪人的处理，同样按照其共谋的内容标准分流 为组织犯、实行犯①、教唆犯、帮助犯；按照其所起 的作用分为主犯、从犯等。

在区别实行与实施的前提下，应本着谦抑性原 则，明确刑法启动标？，使预备与着手实行分离，让 国家任意设立预备犯罪的权力受限制，从而使被告 的自由和权利得到保障，从而可避免或至少可减轻 “刑法关于预备犯罪只有一条原则性规定，导致理 论上不好分明、实务不好操作”之尴尬。

四、实行行为的构造
犯罪是一种行为事实，实行行为必须是一种犯 罪行为，因此实行行为理论是在犯罪论中的行为理 论背景之下讨论的。

首先，实行行为是行为人的身 体动静，是外部事实特征。

没有行为人表现于外部 之身体动静，就没有实行行为，刑法就不能介人。

它 包括不作为与作为。

其次，实行行为是由行为人的 心理态度支配的身体动静，是内部事实特征。

心理 态度是意识和意志的组合，因而物理反射动作、睡 梦中的动作、不可抗力下的动作、受强制下的举止 等不被认为是实行行为。

若想在传统的四要件理论 之下的危害行为概念内研究实行行为，就需要关注 区分实行行为的事实、规范以及价值三种不同层面 的要素。

五、实行行为概念之学说争议
(一）形式说。

古典学派多持形式说，认为形式 上的概念规定了其应具备的法律特征。

他们认为对 对象的客观描述使得执法者与司法者受到形式上的 限制，而不至于任意解释与恣意判断，警惕着刑罚 权对公民人权与自由的干涉。

我国传统理论也是从构成要件层面来界定实行行为概念的。

如我国刑法学界“北高南马”（高铭
暄、马克昌）均持这种主张。

他们认为，犯罪的实行
行为就是指《刑法》分则中各具体犯罪类型构成客
观方面的行为[9-1°]。

所以应该从形式的立场理解实
行行为。

我国台湾地区甘添贵教授也认为，实行行
为，乃该当于构成要件之狭义行为[11]。

(二）实质说。

近代学派多持实质说，认为实质 上的概念规定了其应具备的本质特征。

他们认为对
对象的客观描述不足以应对社会发展复杂多变的
情形，唯有探讨辨明社会生活中各种具体行为的本
质，才能避免难以证成但实际上是犯罪或不是犯
罪的情况，实现刑法保护社会安定与保障人权的全
部意旨。

张明楷教授论述说：一般来说，《刑法》分
则所规定的构成要件行为是实行行为，如故意杀人
罪的实行行为就是“杀人”，盗窃罪的实行行为就是
“盗窃公私财物”。

对于实行行为这个概念，因为其
重要性，所以不仅要从形式上认定，更要从实质上
来考察[12]。

犯罪的本质是侵犯法益，没有侵犯法益
的行为不会构成犯罪，也就会成为实行行为。

同时，
即使某种行为具有侵害法益的危险性，但如果这种
危险程度极低，刑法也不会将其规定为犯罪，这种
行为也不会成为实行行为[13]。

从张明楷教授的论述
中可以看到，他认为不能仅从形式上认定，还必须
从实质上考察。

张明楷教授其实主张的是形式与实
质统一说，问题的关键不在于其形式与实质择其一
的对立，而是形式与实质的优先位阶的排序。

在其
论述中，只不过是对形式概念一笔带过，而对实质
概念加以详述罢了，而不是仅从实质说立场上界定
实行行为。

(三）折中说。

随着学说争论的推进，一些学者 开始从形式与实质两个方面来表述实行行为概念。

如大谷实教授认为：实行行为以其是否符合构成要
件来确定。

另外，由于法律规定为保护一定的法益，
而确定全部的构成要件，因此，要成为实行行为，还
应具有侵害法益的现实危险性，而不仅仅是在形式
上满足构成要件要素。

也就是说，实行行为应当在
形式上和实质上都符合特定构成要件[14]。

近年来，我国年轻的学者们更多的是支持形式
与实质统一说。

比如何荣功博士认为形式与实质是
构成事物的两个方面，二者本身并非对立，应当是对
①所共谋的内容被刑法分则条文规定了，那么其所谓的共谋行为实际上被提升为实行行为，就应该按照刑法直接处罚，是 实施实行行为的正犯。

应的范畴，任何事物都是形式与实质的有机统一。

具体看，从形式上界定实行行为的概念是罪刑法定 的基本要求；我国犯罪构成的基本理论需要从实质 上解释实行行为概念，是一种司法实践的需要。

范 德繁博士也主张，在规范层面上，实行行为应是指 蕴含于具体犯罪构成中具有法益侵害现实危险性的 行为[15]。

我国台湾地区陈子平教授指出：所谓实行 行为，于形式上，乃该当犯罪构成要件之行为，属构 成要件论之议题，另一方面，于实质上，系具有侵害 法益之一般危险性之行为[16]。

此外还有高仰止[17]、钱叶六™等持同类观点。

六、实行行为观念之我见
(一）实行行为概念学说争议的评述。

关于形式 说，它在严守罪刑法定原则，防止公共政策任意干 预和解释法律等方面起到了不可替代的作用。

形式 理性的功能并不在于变革，而在于建立和维持一种 社会预期，在给定的可预期的框架和时空内便于国 民活动交往和对国家权力的有效控制。

然而，形式 说也存在许多不足。

其一，形式说未能揭示某一行 为之所以是实行行为的根据。

如张明楷教授指出，符合刑法分则规定的构成要件的行为就是实行行 为的根据不清楚[19]。

其二，形式说难以在具体实务 中区分未遂犯与不能犯。

其三，形式说也难以仅从 形式上说明不纯正不作为犯之不纯正不作为行为的 实行行为性。

但是，一种基于历史实践的形式概念，是值得为其自身和它所维持的罪刑法定的价值理念 所坚定，不应当因它的原则不能绝对适用的瑕疵就 抛弃它，而是要正视瑕疵并想办法弥补它。

关于实质说，它的优点在于探讨事物的本质，以实质理性的忠守去辨明社会生活中各种具体行 为的本质。

因而它在很大程度上弥补了形式说的不 足。

比如从法益侵害现实危险性角度，认为实行行 为因侵害法益达到现实危险性程度而使之成为刑 法分则规定的构成要件之核心行为，也因此区分未 遂犯与不能犯，证成不纯正不作为犯的实行行为性。

但是，实质说的前提是理性，更准确地说是不 会犯错的理性，然而人类理性的先天缺陷总是使人 不断地犯错。

人类一思考上帝就发笑，这句俚语表 明了这一点。

因此，若要司法者抛弃人类集成理性 得出的形式概念，去各自依靠自身智慧探讨实质内 涵，这其中自由裁量的空间太大，社会承受的司法风险太高。

因而若只有实质概念，没有形式概念，那就 没有司法。

司法者没有终止形式概念的能动力量，而要听从于形式概念，严守形式界限。

关于折中说，它来源于哲学上互补的辩证法，而不是否定的辩证法。

它的核心理念在于揭示对立 双方的长短处以取得事物内部的互补平衡，达到相 对稳定状态，而不是在不相容的状态中去否定任何 单独的一方。

这种中庸的观点试图在尊重客观主义 的前提下，维护在形式上满足行为是否犯罪以及是 否给予刑罚的根据必须是刑法规范。

由于人的行为 很容易与刑法规定的行为相似，因此要求在形式上 满足法律规定的构成要件行为，禁止因相似而被司 法者肆意定罪量刑。

然而，由于复杂多变的行为事 实，为了更好地打击犯罪，维护社会秩序，也为了更 好地解决在“形式上符合构成要件的行为但实际上 根本不可能成立犯罪”的尴尬问题，将没有侵犯法 益或者侵犯法益危险程度极低或社会危害性极小 的行为排除在外，使之不可能被评价为实行行为，也就谈不上是犯罪了，因此在形式上与实质上共同 揭示实行行为的含义。

然而，目前主张折中的学说，并没有明确实行行为概念之形式内容与实质内容之 间的关系，即若发生形式与实质相冲突现象时，如 何解决这种不一致的问题。

(二）不同语境下的实行行为。

规范意义上的 实行行为，是立法的产物，它在司法领域内是评价 具体案件行为事实的法律依据。

从立法层面讲，是 一个设置规范、构建实行行为的过程。

这存在着如 何将一般事实行为转化为实行行为的规范的问题，它涉及的是立法权的问题。

表面上看，是刑法决定 着实行行为，这种实行行为只能是被规范的实行行 为。

但规范意义上的实行行为的全部内容，却是不 以法律规范为依赖的客观存在的社会事实。

比如社 会生活中发生的杀人、放火等事件，它是先于法律 而存在的。

在这个意义上，是事实层面的“实行行 为”（未被评价的行为事实）决定着规范层面的“实 行行为”（评价规范），是一般行为事实经过抽象归 纳，类型化为实行行为。

规范与事实，作为考察犯罪构成的两个视角，具有各自的功能，形成了刑事法理论的不同语境。

一般来说，在司法活动中，实行行为是从法律规范 的角度，对某种犯罪的客观行为所做的类型化的确 认，是判断行为事实是否符合构成要件行为的法律
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评价标准。

没有该标准，事实层面的行为事实就不 能进行刑事司法判断。

事实层面的实行行为事实，是进行司法判断的基础。

当然规范层面的实行行为 不仅是法律评价标准，而且其全部内容都属于事实 层面的实行行为事实。

只不过事实层面的实行行为 事实经过法律选择、归类、确认和附加非难价值罢 了。

因此，在本质上，事实层面的实行行为事实对构 成此罪还是彼罪，成立未遂犯还是不能犯等具有决 定意义，当然它必须通过规范层面的实行行为来发 挥其法律作用。

(三）形式判断优于实质判断。

在确定厘清不同 语境下的实行行为后，更为重要的是实行行为在司 法适用活动中的判断。

根据形式的构成要件论，构 成要件主要是进行应然性的形式判断，而实质判断 是由违法性这一层次来完成，故而有了构成要件与 违法性之间的分工[20]。

从德日刑法学中的构成要件 史来看，构成要件说经历了形式到实质的转变发展 过程[21]。

因为威尔泽尔提出社会相当性，到罗克幸 提出客观归则，这些学说对构成要件实质化的认知 起到巨大作用。

它们是以承认构成要件的形式性为 前提，也遵循了形式判断先于实质判断的原则，所 以是可信和符合认知逻辑的[22]。

虽然形式判断与实质判断从整个法治观看，是一种动态的发展的辩证关系，但在刑事司法实践 中，对某一具体案件的行为事实进行实行行为性的 形式判断与实质判断，却是相对静态的一个环节，是可比较衡量的关系。

形式判断优于实质判断的具体内涵，是指先进 行形式判断：第一，若符合形式判断，再进行实质判 断；第二，若不符合形式判断，就无须进行实质判 断了。

比如甲希望乙乘飞机出事摔死而劝乙坐飞机，果然乙因飞机失事而死。

在此案例中，先进行形式 判断，甲的行为符合刑法分则规定的杀人罪的构成 要件所界定的客观上发生他人死亡结果的行为。

再 进行实质判断，因甲的行为没有侵害乙的生命之现 实危险性，不能类型化地侵害乙的生命，因此不符 合杀人罪之实行行为性的实质判断。

那么甲的行为 就不能被认定为杀人罪的实行行为。

又如丙将固体 废物逃避海关监管运输出境，因丙的行为，在形式 上判断不符合我国刑法分则规定的走私废物进境 的行为，故不需要进行是否侵害相关法益的现实危 险性之实质判断了，尽管丙的行为实际上对社会管理秩序具有一定危害性。

此外，还需要注意的是实
质判断运用的特殊场合一比如一些特殊犯罪类
型，如隔离犯、过失犯、间接正犯、原因上的自由行
为、不纯正不作为犯等一！仍需遵守形式优于实质
的规则。

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责任编辑：邓双霜。