从“持有”的核心要素出发“支配”...

持有型犯罪的研究
中文摘要
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持有型犯罪作为一种典型的犯罪类型,在刑法的理论研究和实践操作中都存
在较大的争议,许多问题没有定论,对持有型犯罪进行系统研究有助于持有型犯
罪理论继续深入并促进立法的完善。

本文将持有型犯罪中的持有作为逻辑起点,
运用语义分析的方法探究持有的核心内容,由此为基石研究持有型犯罪的概念、
主观方面、证明问题、停止形态和罪数形态等问题。

在理论探究过后,对立法实
践情况进行研究,探寻其立法根据和立法价值,并运用规范分析方法和比较方法
将国际上各主要国家和地区以及国际条约中持有型犯罪条款进行归纳分析,最终
认为中国目前持有型犯罪的立法还有待完善,应结合持有型犯罪的理论基础,对
我国的持有型犯罪立法工作提出完善建议。

关键词:持有;持有型犯罪;立法价值;立法完善黑龙江大学硕士学位论文..
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目录
中文摘要?
绪论
一、国内研究现状?
二、国外研究现状?
三、国内外研究现状分析?
第一章持有的本质第一节持有的概念?‘
第二节持有的性质一、状态说?
二、行为说?
三、状态行为说第三节持有的分类归属??‘
一、作为二、不作为?
三、择一说?
四、独立说?
本章小结
第二章持有型犯罪的认定第一节持有型犯罪的概念?
第二节持有型犯罪的主观方面一、严格责任之辨析
二、故意之辨析第三节持有型犯罪的证明?
. .黑龙江大学硕士学位论文
一、举证责任倒置的合理性
二、举证责任倒置的运用?
第四节持有型犯罪停止形态的认定
一、持有型犯罪的既遂形态
二、持有型犯罪的未完成形态第五节持有型犯罪罪数形态的认定本章小结
第三章持有型犯罪的立法分析??一
第一节持有型犯罪的立法根据和立法价值
一、持有型犯罪的立法根据
二、持有型犯罪的立法价值
第二节持有型犯罪的国外立法情况
一、立法分类
二、英美法系国家的规定?
三、大陆法系国家的立法规定四、国际公约的规定
第三节持有型犯罪的国内立法情况
一、大陆刑法中的规定二、港澳台地区的规定本章小结
第四章我国持有型犯罪的完善??一
第一节我国持有型犯罪的立法缺陷
一、立法规范性不强
二、立法表现随意性
三、法定刑配置不协调第二节持有型犯罪立法应遵循的原则一、谦抑性原则..目录
二、规范性原则三、和谐性原贝第三节持有型犯罪的具体完善措施
一、持有型犯罪犯罪对象的扩展?
二、持有型犯罪罪名的规范三、持有型犯罪各罪之间的协调?
四、量刑方面的规定
本章小结
结语
参考文献
致谢
独创性声明??绪论
论
绪
国内外对持有型犯罪都进行了详尽的研究,但是各有侧重,现将从国内和国
外两个方面对持有型犯罪的历史沿革进行简要梳理,同时对各主要法学家对持有
型犯罪的理论研究进行评析。

一、国内研究现状
持有型犯罪最早在我国出现的时期可以追溯到秦朝,《秦律》中规定“私藏诗
书罪”,以此来控制思想维护统治。

随后,《唐律》、《宋刑统》、《元朝刑法》、《大
明律》、《清律》中都有对于持有行为的法律规定。

但是这些都是具有鲜明的封建
社会时代特征,法律的强权性登峰造极,还不允许学者对其探讨研究,且当时尚
未有刑法理论为基础,不足为今日的持有型犯罪研究提供过多的参考价值。

实际上,国内最早关注持有型犯罪的学者当属储槐植先生,他早在年的
专著《美国刑法》中明确提出了持有型犯罪的特殊性问题。

随后,刑法学界对于
持有型犯罪问题予以高度重视,成为研究的热点和重点问题。

纵观历史,可以发
现学者对持有型犯罪的研究主要集中在以下几个问题上:一持有的性质。

有状
态说和行为说,不同的说法也有多种论述方法。

经过数十年的讨论,对此学界基
本达成共识,认为持有属于刑法调整范围内的一种行为。

二持有的分类归属。

传统的大陆法系理论认为刑法意义上的行为包括作为与不作为,我国刑法作为大
陆法系的传承者,传统理论学者部分认为持有为作为,部分认为持有为不作为。

但是英美法系则提出持有是第三种行为形式,当属作为和不作为之外的第三种独
立行为。

随后,又产生了折中说法一一择一说,即作为和不作为应该根据情况的不
同来选择,持有行为或为不作为或为作为的一种行为。

由此,对持有分类归属的
研究在整体上形成三足鼎立的局面。

至今没有达成共识。

三持有型犯罪的认定。

对持有型犯罪认定的分期主要存在于对持有型犯罪主观方面的认定。

分歧主要源
于不同法系的刑法原则不同,由此产生以英美法系为背景的严格责任原则,和大
陆法系为基础的罪过责任。

目前大陆法系的罪过原则占据刑法学界的通说地位。

黑龙江大学硕士学位论文
四对持有型犯罪的司法认定。

对这方面的研究主要是热衷于从理论层面分析
研究我国刑法分则中的个罪和与之相关的犯罪内容。

五持有型犯罪的立法价值
和立法根据。

学者们在研究持有型犯罪是什么的同时,研究了其当受刑罚的原因,
并从刑事政策学等方面单独分析了我国对其立法的核心蕴意之所在。

六持有型
犯罪的举证责任。

七持有型犯罪的罪数形态。

此外,学者还从立法角度研究持有型犯罪。

主要研究方面为一我国的持
有型犯罪立法沿革,梳理了从古至今的持有型犯罪立法情况;二介绍国外对于
持有型犯罪立法的情况,详细剖析法律条文内容,而且伴有一些立法背景研究;
三借鉴外国立法情况,对我国持有型犯罪的立法提出一些建议。

司法实践者也对持有型犯罪进行了一番研究,主要着眼于实践中一些案件,
进行剖析,主要论述持有型犯罪的实践认定问题。

二、国外研究现状
犯罪行为的发生不存在地域区别。

除了中国对持有型犯罪进行理论研究立法
规定外,世界范围内不同的国家和地区也都对严重的持有行为进行了立法规制。

但是由于英美法系国家遵循判例法原则,尽管对于持有行为的定性归属等问题也
存在质疑,但是在理论上并没有掀起多大波澜,不论如何定性,都不会影响其刑
法基础,亦不会影响司法实践中的定罪问题。

因此,英美法系国家对于持有型犯
罪的研究并不是特别热衷,理论上尚未发现过多深入研究。

大陆法系国家因其刑
法理论根深蒂固,持有型行为入刑法对其刑法理论大厦产生诸多挑战,因此对其
研究颇多。

主要的争论战场和我国无异,为持有的性质、归属、持有型犯罪的特
征、举证责任等。

代表性人物有意大利的杜里奥?帕多瓦尼,其著作《意大利刑
法学原理》中对探讨进行了概括的介绍,
早在年法国就在其刑法典中明确规定了持有型犯罪,开创了对持有行为
进行刑罚的先河。

随后,其他国家也于此效法,典型的有德国刑法典,西班牙刑
法典,瑞士刑法典,美国模范刑法典,我国的香港台湾地区。

尽管法典中表述不
同,但是殊途同归,将持有型的具有严重危害的行为犯罪化。

西班牙刑法典中专绪论
门列章规定持有型犯罪,加拿大、日本、意大利、俄罗斯、韩国
等也通过单独条
款的形式对持有型犯罪进行规定。

三、国内外研究现状分析
持有型犯罪作为一种客观的社会现象越来越多的出现的人们的视野中。

理论
上来讲,对于持有型犯罪已经进行了大量的研究,但是对于持有型犯罪的根本性
质、具体归属、犯罪形态,以及刑事诉讼程序中重要的举证责任等本质问题尚未
形成定论,都是各家之言,尚有继续讨论的余地。

从实践角度讲,近些年出现一
些司法实践者从案例的角度对持有型犯罪进行研究。

可以说,我国刑法学理论上
对持有型犯罪研究颇多,多数将对其研究的落脚点置于刑法理论的基础上,忽视
了对其研究的实践性。

国外对于持有型犯罪的研究根据法系不同,也显示出了巨大的差别。

大陆法
系的研究情况和中国类似,热衷于理论研究。

英美法系的研究则更多的是表现在
立法技术中。

在诸多法律条文中都能找到对持有型犯罪的具体刑罚规定。

综上,持有型犯罪近年来受关注的范围不断扩宽、程度不断加深,主要研究
内容集中在持有型犯罪中持有的性质,持有的行为属性,持有型犯罪的定义,持
有型犯罪的对象范围,持有型犯罪认定中的主观方面,持有型犯罪的举证责任等
问题进行广泛的探讨,形成一些理论成果。

但是仍然是百花争鸣的状态,理论上
并未对其中关键性问题形成统一认识,深入研讨持有型犯罪的相关问题在理论上
也具有一定的积极意义。

而对于持有型犯罪从实践角度研究偏少,将理论和实践
联系起来具体论述的研究更少。

笔者认为应从客观实际出发,在确定持有型犯罪
理论本质的基础上,将理论和实践相结合,将其运用到实践中进行检验,真正将
理论研究成果运用于司法实践中,再从司法实践中总结经验,进而完善刑法理论。

因此,本文对持有型犯罪的研究起点为持有型犯罪的刑法理论,落脚点为我国的
持有型犯罪司法实践,以期通过本文的研究,丰富持有型犯罪的理论内涵,并且
对持有型犯罪在司法实践中的运用提供一些有益借鉴。

本文的研究兼具理论意义和实践意义。

本文研究的理论意义在于:一反思黑龙江大学硕士学位论文
我国刑法的基础性理论。

通过对持有型犯罪中基本概念、持有的性质等本质问题
进行探讨,进而反思持有型犯罪的犯罪构成,以及刑法中犯罪构成问题和刑法的
以行为中心等相关问题。

二对持有型犯罪的犯罪形态进行细致研究,从而在理
论上探讨持有型犯罪中不同犯罪形态的具体量刑考虑,从而对实践提出有益借鉴。

三从程序法的角度来考虑,在具体刑事诉讼程序中,从理论上探讨认定持有
型犯罪时对“明知”和“非法性”的举证责任问题。

本文研究的实践意义在于:一
从立法上,通过介绍国外其他国家和国际层面上持有型犯罪的立法情况和立法技
术,并结合中国本土国情,为我国立法提出建议,从而更好的实现严密法网的刑
事政策立法意义。

二司法实践中有利于刑事诉讼程序中对于举证责任的分配,
便利诉讼,提高司法效率。

第一章持有的本质
第一章持有的本质
第一节持有的概念
如美国大法学家博登海默所指,在解决法律问题之时必须的且必不可少的工
具就是其概念的确定。

①因此于此对持有型犯罪进行研究,首要解决的就是对其进
行概念上的确定。

在持有型犯罪概念的确定中,可以明确的是其核心为“持有
”。

大多数词典对于“”均做出了一番解释,例如:《原照英美法词
典》中解释为“持有、支配、控制、具有、占有、拥有”;④《法学词典》中解释
为“对某一或某些特定物事实上的支配、控制”。

《布莱克法律大辞典》解释为“”。

从释义角度来讲,持有涵盖了支配、控制的含义。

刑法研究者们在文字释义的基础上,结合刑法理论,对刑法中的持有做出了
具体的理解和解释,但是各有其侧重点。

总结来讲,大体可以分为以下几种观点:
观点一:重视持有的性质研究,将持有认为属于行为人事实上对物品的支配或控
制的一种行为。

其中持有外延范围较广,集占有、拥有、携带、
私藏等词之义。

③
观点二:侧重持有物品的特别性。

认为持有人对一般财物事实上的支配与控制并
不能形成此罪,核心是行为人持有的物品当为国家法律法规规定的管制物品。

④观
点三:持有指对财务支配的意思进行事实上的支配。

⑨观点四:强调了持有行为的
兼容性质,一是持有行为本身违背了国家现行的刑法规范和其他相关法律法规,
二是持有的程度,达到了支配和控制的程度,简单的保管没有处分权的行为可以
不认定为是对违禁物的持有。

观点五:强调了持有的状态性。

持有在客观上属于
①【美】?博登海默.法理学:法律哲学和法律方法.邓正来译.中国政法大学出版社,年.第页.
元照英美法词典.北京:法律出版社,年.第页.
唐世月,谢家友.论持有型犯罪【】.法律科学,,第页.
阮方民.“持有型犯罪”与“占有型犯罪”辨析【】.《政治与法律》,,第页.
日】木村龟二.刑法学词典】.顾肖荣等译.上海翻译出版公司,年.第页.
《于英君,张志勇.论持有型犯罪的立法完善【】.法学,.第页.
一一黑龙江大学硕士学位论文
一种状态,这种状态就是能对违禁品实行实在意义上的控制和支配。

①观点六:部
分学者认为持有型犯罪应该含有三方面内容,即一是违反刑法规定,二是故意对
法定管制物、违禁品进行持有,三是这种持有为实质或法律上的控制和支配。

②
由上可知,刑法中认为持有概念中的核心性词语应为“非法性”、“支配”和
“控制”。

第二节持有的性质
在仅仅确定持有的核心内涵后,不足以从本质上理解持有,因此对于持有性
质进行了进一步的探究,目前学界主要有以下三种认识:
一、状态说
支持状态说的学者们认为,持有是一种状态的存在,这种状态的表现形态是
行为人主体违法国家法律法规的规定,对法定的违禁品享有事实上支配和控制,
并达到了严重的程度。

⑨持有既没有特定的作为义务来约束它,也没有积极主动的
作为行为产生。

它仅仅是一种客观的归属状态或者关系形式,不
具有行为的任何
特征存在。

在定罪时,只能通过类比不能说明来源型持有犯罪进行定罪,将对此
类此类持有型犯罪定罪后移,处罚的是持有之后据不说明其来源的的对作为义务
的违反。

这种说法巧妙的回避了对持有的直接处罚,但是持有型犯罪不仅仅是不
能说明来源型,还有许多持有类型的存在。

这一解释无法说明对于其他类型的持
有型犯罪的定罪基础,因此支持这种观点的人数并不多。

二、行为说
大陆法系的刑法一个重要根基就是“无行为无刑罚”。

只有行为发生,并且造
成危害,对他人产生法益损害之时,才能动用最为严厉的刑罚武器来制裁,使得
①饶景东.议持有型犯罪【】.中外法学..第页.
陈兴良.刑事法评论第卷【】.李立众.持有型犯罪研究【】.中国政法大学出版社,年.第页.
王中德.我国刑法中的持有型犯罪【】.中国刑事法杂志..第页.
一一第一章持有的本质
法益得到平衡。

大多数学者认为持有的重点为“支配”和“控制”。

①而支配和控
制显然都是一种行为。

另有学者另辟研究路径,用典型的逻辑分析方法分析,认
为既然刑法业已规定持有型犯罪了,而能够纳入刑法调整范围的必定是行为,因
此就可以推断持有是行为。

从逻辑上看,这并没有错误。

但是摒除立法规定,我
们从理论上探讨持有的性质之时,这种分析方法便显出一些荒谬之处。

不论运用
何种方法论证,目前大多数学者和司法界的实践者都支持持有是行为这一观点。

三、状态行为说
在状态说和行为说争议之时,又有学者提出状态行为折中说。

这种观点认为,
持有一方面显示了主体和物品之间的共存的一种关系状态,同时这种状态中也蕴
含了主体对物品的控制和支配。

②这种观点一度得到了人们的认同,但是仔细分析,
便能发现其是不可取的。

根据目前业已形成的刑法体系,根据刑法规范的内容可
知,一些具有状态性的行为并没有归属于状态行为的范围内,最典型的就是不作
为。

尽管其有状态性,没有表现出具体的行为,但是不论从理论上
还是从立法上,
刑法都没有将其认定为状态。

虽然持有从某种程度上显示出状态的静止性,但是
不能仅仅依次就认定其既为状态也为行为。

笔者认为,造成持有的原因可以有许多,例如遗忘⑨或者故意,或者司法实践
中的推定持有,但是无论哪种,都脱离不了一个现实,即持有的核心为“非法性”、
“支配”和“控制”,因此对于持有的性质的认定也应该从这个核心角度出发,支
配权和控制力表现出来的显然是一种行为模式。

此外,虽然持有兼具静态性也具
有动态性,但是从规范刑法学的角度来看,在刑法中静态性不能因其表象就予以
草率认可,更应该探寻发现其本质之所在,不能仅仅根据是动态还是静态作为行
为与否的划分标准。

因此,持有当属一种行为,完全可以作为刑法规范调整范围
①李立众.论“持有”的行为形式【】.法学评论..第页.
②石英.持有型犯罪争点探微【】.政法论坛..第页.
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.:.黑龙江大学硕士掌立论文
的重要部分。

第三节持有的分类归属
法律行为有作为和不作为之分,这已经成为大陆法系刑法理论中的常识。

当
确认持有作为一种行为可以纳为法律调整范围之内后,又产生了新的理论问题,
那就是,持有是属于何种法律行为呢可以分为以下几种态度:
一、作为
正因为持有行为违反的是法律规范中的禁止性规范,而法律中又没规定行为
人应当履行特定的作为义务,所以不存在“应为而不为’’的不作为问题。

同时,
当持有违禁品之前或者之时,应当意识到这是违禁品,仍然持有,支配或者控制
这些违禁品,那么从这个角度来看,也是符合作为要素中的“积极地从事行为”。

二、不作为
认为持有行为属于不作为的主要依据就是不作为的定义。

因为虽然主体持有
违禁品,但是他能够上缴却没有上缴,这和不作为的定义:持有人负有法定义务
并且客观上能够履行却没有履行。

由此认为持有属于不作为。

三、择一说
这种说法类似于作为说与不作为说的折中说法,即对于持有归属的判断应该
结合具体的情况,进而判断其是属于作为还是不作为。

这里面又有两种观点,一
个是基本的择一说,即完全根据情况不同来做出判断。

第二种观点就是修正的择
一说,指通常情况下持有都是一种不作为形式,只有能够证明持有人明知是违禁
品依旧持有的情况下,才能认为此时的持有是作为。

四、独立说
在我国,理论上最早研究持有行为分类归属的当属储槐植教授,他认为持有
是与作为、不作为并列的第三种行为形式。

①主要基于以下理由:一持有既不。

储槐植.美国刑法.北京大学出版社,年.第页.第一章持有的本质
符合严格意义上的作为,也不是严格意义上的不作为;①二从持有本质来讲,
兼有作为和不作为的因素,但又不完全属于任何一个,因此持有行为具有自身特
质,具备独立性;三从逻辑学角度看,刑法中的作为和不作为不是
严密的对立
面,在这两种行为之外,还应该存在其他行为类型,否则刑法中对作为和不作为
行为的惩罚就会存在巨大问题。

因此,在形式逻辑上,存在除作为和不作为以外
的第三种犯罪行为形式。

以上说法都有可取之处,但是哪个更加符合持有本质,有待商榷。

在赞成将
持有作为第三种行为形式的论者看来,持有是一种状态。

但是将持有解释为第三
种行为形式与法律调整内容有偏差,法律调整的是人的行为,但客观的事实与状
态并不在法律调整之列。

这种说法的出发点即有悖刑法的基础。

笔者认为,持有中仍存在行为要素,没有必要在作为与不作为之间寻找第三
种行为类型。

不论是直接持有还是间接持有,都是行为与状态同在,可以在作为
与不作为的框架中解释持有。

从持有的表现形式来看,更多地表现为作为,持有
指向的对象非常明确,或为违禁品,或为处于国家垄断地位,法律禁止持有的,
比如,枪支、毒品、假币,法律禁止为之而为之,这显然都是作为。

从“持有”
的核心要素出发,“支配”“控制都是一种作为的行为模式,综上种种,将持有
归类为作为更为符合持有的本质。

本章小结
持有型犯罪的核心内容为持有。

因此在研究持有型犯罪之前首先要将持有的
本质予以厘清。

综观各家对于持有概念的界定,我们可以发现对持有认定的核心
为“非法性”、“支配”和“控制”。

因此,在对持有性质的认识和分类归属的研究
上,我们都可以遵循这个核心,结合刑法理论的有关内容,进行分析界定。

持有
的性质有状态说、行为说、状态行为说,但是根据持有的核心内容可以得知,行
为说最为贴近持有的核心。

在分类归属上,不论是刑法界存在已久的作为、不作
①杨书文.略论新《刑法》中的持有型犯罪【】.研究生法学.第页.黑龙江大学硕士学位论文
为、择一说,还是具有创新突破的独立说,各家之言都有其道理,但是可以发现,
从持有核心的立足点上来看,持有更贴近于作为的行为模式。

综
上可知,持有的
本质即为一种非法的对特定物品予以支配和控制,可纳入刑法调整范围的作为行
为。

第二章持有型犯罪的认定
第二章持有型犯罪的认定
第一节持有型犯罪的概念
持有型犯罪的概念究竟为何,众说纷纭。

主要有以下主张:一持有型犯罪
是特定主体做出的一种客观存在的不法状态,最后结果导向为刑事责任的承担。

①
二持有型犯罪的内涵为当行为人具有支配或控制法律禁止持有某种物品的不
法状态时,可以根据刑法的规定对其进行客观归罪,它的外延广阔,包括多种
形式的持有,只要实质为支配、控制即可,没有唯一的外在表现形式。

②三
将持有型犯罪定义为一种非法持有管制物品的犯罪,只要是指行为人持有国家
法律禁止持有的管制物品,因此违法国家刑法规定,应当依次追究其刑事责任
的行为”。

③四认定持有分为合法和非法,持有型犯罪定然是一种非法持有类。