论正当程序视野下隐匿身份侦查的法律规制

论正当程序视野下隐匿身份侦查的法律规制
李涛
【摘要】作为一项秘密侦查措施,隐匿身份侦查被世界各国的司法机关广泛运用,在打击有组织犯罪、无被害人犯罪司法实践中收到了较好的效果.由于立法的粗疏性,中国刑事诉讼法对于隐匿身份侦查的规定较为抽象和模糊.从本质上看,隐匿身份侦查会带来道德和诉讼两方面的风险.因此,进一步规范和厘清隐匿身份侦查的启动程序、审批程序、侦查监督程序及权利救济程序对于规避其带来的风险具有一定的现实意义.
【期刊名称】《广西师范学院学报（哲学社会科学版）》
【年(卷),期】2016(037)006
【总页数】7页(P140-146)
【关键词】正当程序;隐匿身份侦查;法律规制
【作者】李涛
【作者单位】南京森林警察学院,江苏南京 210023
【正文语种】中文
【中图分类】D925.2
在刑事诉讼中，如何实现实体真实和人权保障的平衡一直是一种理想状态。

从本质上讲，正当程序就是真实主义和人权保障之间适度平衡的程序。

从正当程序产生与发展的历史看，正当程序总是和权利密切相关。

无论是1215年《英国大宪章》第39条中的“非经国法判决”不被追究责任或不得加以损害，还是1868年美国宪
法修正案第14条中“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由、财产”，都彰显了正当程序的核心，即权利应当得到充分保障和尊重。

可以说，正当程序发展的过程就是权利得到承认和保障的过程。

权力产生于权利，是权利的衍生物。

权力一方面是权利得以实现的基础，另一方面权力的运行也有可能威胁到权利。

孟德斯鸠认为，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。

有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止[1]。

权力易被滥用和权利易受侵害的
特点要求国家权力必须受到控制。

作为一项国家权力，侦查权也具有天然的扩张性。

为防止犯罪嫌疑人合法权益不被侵犯，有必要从程序设置中规范侦查权的行使，以实现真实主义与人权保障的相互平衡。

作为一项秘密的侦查措施，隐匿身份侦查被世界各国的司法机关广泛运用，在打击有组织犯罪、无被害人犯罪司法实践中收到了相较于其他侦查措施较好的效果。

为了适应刑事程序法治化的要求，中国2012年修订的《刑事诉讼法》(以下简称刑
诉法)第151条第 1 款规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。

但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。

”这是中国第一次以立法的形式提出了“隐匿身份侦查”这一法律概念，结束了在中国司法实践中隐匿身份侦查无法可依的局面。

但是，由于中国缺少自然法的法律历史和文化基础，在立法和司法实践中正当程序理念明显落后于其他法治完善的国家。

在隐匿身份侦查的立法中，刑诉法第151条第1款的规定过于原则，对于隐匿身份侦查的启动程序、审批程序、侦查监督程序及权利救济程序需要进一步的规范或厘清。

本文将以正当程序理论为基点，对如何规范隐匿身份侦查进行相对深入的探讨，以期在隐匿侦查实践中达到实体公正与程序正当的统一，实现打击犯罪与保障人权的衡平。

(一)隐匿身份侦查的内涵
在法学界，对于隐匿身份侦查的内涵及外延各位学者也有着不同的表述。

比如，万
毅认为，所谓的隐匿身份侦查为侦查学意义上的乔装侦查措施[2]。

再如，蔡艺生
认为，隐匿身份侦查指的是侦查人员或受委托侦查的人员隐匿其真实身份实施的侦查[3]。

又如，朱孝清认为，广义的隐匿身份侦查是指侦查人员在不暴露自己身份
的前提下所进行的所有侦查(调查)活动，它以获取犯罪情报、证据为目的。

狭义的隐匿身份侦查是指侦查机关基于侦查的必要性，经机关负责人决定，选派侦查人员或选定其他公民隐匿身份，采取接近侦查对象、深入犯罪组织内部、提供犯罪条件等方法获取犯罪情报、证据或抓获犯罪人的一种侦查措施[4]。

概念必须揭示某一
事物的内涵和外延才具有科学性。

笔者认为，从词语的内涵和功能分析，隐匿有着两层意义：一为隐藏，一为隐瞒。

因此，从隐匿身份侦查行为的内涵上看，其应包括以下方面的内容：一是行为主体隐藏自己真实的身份实施侦查；二是行为主体隐瞒自己的真实身份实施侦查。

在对隐匿身份侦查内涵进行揭示时，万毅借鉴国外理论，从秘密侦查行为方式的角度出发界定隐匿身份侦查，但将隐匿身份侦查简单等同于乔装侦查，并没有揭示隐匿身份侦查的内涵；蔡艺生从词语解析的角度对隐匿身份侦查进行界定，却又有循环论证之嫌。

朱孝清从广义和狭义两个角度去界定隐匿身份侦查，揭示了隐匿身份侦查的本质属性。

对此观点，笔者予以认同。

概念必须依附于一个开放的体系内才能予以正确理解和具有生命力。

根据刑诉法的规定，隐匿身份侦查归属于技术侦查措施。

对于这种归类，众多学者有着与立法上不同的看法。

如杜丹认为，将隐匿身份侦查归于技术侦查措施是中国法律定位错误，其理由在于技术侦查更强调技术手段的运用，侦查主体必须为侦查人员，隐匿身份侦查更强调传统人力手段的运用，侦查主体无需一定为侦查人员[5]。

再如刘黎明、陈金霁认为，隐匿身份侦查在实施过程中可以不利用现代科学知识、方法和技术，成功的关键在于侦查人员的主观能力，因此，隐匿身份侦查不应归属于技术侦查措施[6]。

笔者认同以上观点，认为隐匿身份侦查应归属于秘密侦查，是一种主动性
侦查措施，而非技术侦查措施。

但是，我们应以辩证的角度去看待刑诉法对于隐匿
身份侦查的归属。

从立法历史上看，刑诉法第一次将技术侦查、隐匿身份侦查与控制下交付纳入立法轨道，单独列为一节进行规制，其目的不仅仅在于完善侦查措施，更是为了体现此次刑诉法修订的核心目的——尊重和保障人权。

因此，虽然囿于
立法粗疏，隐匿身份侦查归属确实不够科学，但是从尊重和保障人权的角度应该看到立法的进步性。

(二)隐匿身份侦查的外延
法学界对于隐匿身份侦查的外延并没有通说。

如万毅将“乔装侦查措施”的外延，解释为“卧底侦查、线人侦查、诱惑侦查、控制下交付”等四种侦查方式。

再如，杜丹认为，隐匿身份侦查包括卧底侦查与特情侦查。

笔者认为，上述学者对隐匿身份侦查的外延进行界定各有其道理，但也存在着有失偏颇之处。

如万毅将控制下交付纳入隐匿身份侦查之内，混淆了实施主体、行为方式皆为不同的两种侦查措施。

再如杜丹对于隐匿身份侦查的外延仅限定于卧底侦查与特情侦查，范围界定明显过小。

对于隐匿身份侦查外延的界定，其核心要素在于隐匿身份侦查行为的特点，从“隐藏型”和“隐瞒型”两个角度出发，我们可以将隐匿身份侦查分为以下几类：1.便衣侦查
从理论上讲，侦查人员不以公开的警察身份而是以普通群众身份作为掩护实施的侦查均属于便衣侦查的范畴。

在实施便衣侦查时，侦查人员常常需要采取蹲点守候、跟踪盯梢、密拍密录等手段，秘密收集犯罪线索和犯罪证据。

2.卧底侦查
卧底侦查，通常是指为了侦破团伙、集团案件和预谋犯罪案件，侦查人员在侦查机关的委派下，隐瞒自己的身份深入犯罪组织内部，对犯罪活动实施侦查的一种秘密侦查措施。

在司法实践中，由于卧底侦查具有较高的效率，因此受到世界各国和地区的重视。

法国、德国均以立法的方式对卧底侦查予以认可，美国也制定了《美国司法部长关于卧底侦查之行动准则》对卧底侦查予以规制。

卧底侦查中侦查人员身
份的欺骗性一方面体现了隐匿身份侦查的本质特征，另一方面体现了侦查人员介入犯罪活动之深。

3.诱惑侦查
诱惑侦查，是指侦查机关以一定的利益为诱饵，诱使犯罪嫌疑人实施某种犯罪行为，待其实施犯罪时将其拘捕的一种秘密侦查措施。

在司法实践中，诱惑侦查主要用于隐蔽性强、取证困难，尤其是无被害人的案件。

对于诱惑侦查的概念进行严格考究，其直接来源于日本的犯罪侦查学界，而溯源于美国。

目前，中国学者对于诱惑侦查有着不同角度的解读。

一些学者将诱惑侦查等同于警察圈套，认为诱惑侦查在本质上是为了侦破案件而鼓励、诱使他人实施犯罪。

也有学者认为诱惑侦查与警察圈套是两个不同的概念，诱惑侦查是一种合法的侦查行为，而警察圈套是一种非法的侦查行为，当诱惑侦查被滥用，越过一定的界限后，即为非法，构成警察圈套。

笔者认同后一种观点，作为一把双刃剑，诱惑侦查在实施中风险与价值并存。

侦查机关正确使用诱惑侦查有利于打击犯罪，而滥用权力，诱人犯罪则会侵犯公民的合法权益。

当前，诱惑侦查已被世界许多国家的立法和实践所认可。

在中国司法实践中，毒品犯罪、假币犯罪、有组织犯罪等形势日益复杂、严峻，诱惑侦查的实施正是对上述局面的积极回应。

4.特情侦查
特情侦查，是指侦查机关在侦查过程中通过使用刑事特情获取犯罪线索，收集犯罪证据的一种秘密侦查措施。

在侦查工作中，刑事特情根据承担的任务不同一般分为专案特情、控制特情和情报特情等。

由于特情人员及工作环境的复杂性，所以特情侦查的实施必须高度重视侦查行为的合法性，以避免特情人员诱人犯罪或对侦查机关形成反控制。

在隐匿身份侦查中，为了保护某些更基本的宪法性权利，就会对个人自由、隐私、财产等权利产生侵害的结果。

正当程序是刑事法领域内的人权保障机制。

在人权保
障视野下，如何在合理限度之内规避隐匿身份侦查产生的“必要的恶”，须先要了解其来源，才能通过修正程序实现程序的正当性。

(一)道德风险
道德是衡量行为正当与否的标准。

从某种意义上讲，警察的行为体现了国家的道德标准和价值取向。

在隐匿身份侦查过程中，侦查人员和特情隐瞒自己的身份，获取侦查对象的认同，毫无疑问是一种欺骗的行为。

首先，从传统的道德观点来看，这种行为无疑是应当质疑的，不能仅仅以为此种行为是针对潜在的恶而施行的就可以否认其在社会公德上不道德的立场。

其次，司法诚信是引领社会诚信的最佳示范。

公民对国家产生信任和尊重的基础是司法诚信。

在法治国家，公民的隐私权、人格尊严和自由权及公正审判权应当受到司法良好的保障。

如果上述权利得不到国家的正当保障或是无故受到国家权力的侵犯，社会信用体系必然会受到不良影响。

最后，在隐匿身份侦查中，为了取信犯罪组织成员或掌握更多的犯罪动向，侦查人员有时需要实施不法行为或为最终破案而需要暂时放纵犯罪，这种行为必然和警察职业道德要求是相悖的，尤其是这种行为被滥用时，会具有更大的社会危害性。

(二)诉讼风险
1.证据能力风险
证据能力是指法律为证据进入法庭审判程序所设定的资格和条件。

在大陆法系中，“证据能力”的关键在于证据的合法性，即证据在形式上、来源上、程序上是否符合法律规定。

就隐匿身份侦查而言，侦查人员获得司法授权是证据材料合法性的首要前提条件。

比如，当侦查人员遇到需要通过搜查、扣押才能获取相关证据，但又可能因为按照刑事诉讼程序实施上述行为暴露其身份时，应当在授权时给予侦查人员必要时不按照刑事诉讼程序实施搜查、扣押的权利。

如果侦查人员未经司法授权或者超越司法授权，则通过隐匿身份侦查获得证据是无法律效力的。

其次，隐匿身份侦查获取的证据材料是否具有合法性还取决于取证程序。

比如，侦查人员在秘密
的情况下通过录音方式来收集犯罪嫌疑人供述，这其实相当于在隐匿身份侦查中使用了监听手段，一般来说，这种行为理应符合隐匿身份侦查与技术侦查的双重程序要求。

2.证明力风险
证明力是指证据在证明待证事实上的强弱程度。

通过隐匿身份侦查获取的证据的证明力风险主要表现在相关人员出庭作证的问题上。

从正当程序理论的角度出发，实施隐匿身份侦查的人员理应出庭作证，接受对方当事人和律师的质询，但是，由于隐匿身份侦查本身的秘密性、危险性，如果强制要求侦查人员、特情人员出庭作证往往会造成侦查活动的失败或威胁到侦查人员、特情人员的人身安全。

因此，各国在实施隐匿身份侦查人员出庭作证问题上，大多强调对隐匿身份侦查人员的“公共利益豁免”，即其可以不出庭作证而以提供书面证言来代替出庭作证。

但是，这必然会使辩方的权利有所缩少，从而不可避免损害当事人的权利。

比如，在特情侦查中，如果特情人员诱导别人犯罪或者栽赃陷害无辜，由于缺少通过当庭询问揭示其证言虚假的机会则被发现或纠正的机会就相对较少。

在讨论隐匿身份侦查风险性时，必须看到不同的隐匿身份侦查手段对于公民的基本人权有着不同的影响。

相对于其他侦查手段，便衣侦查一般不会对公民的基本人权构成任何实质性的干预或限制，因此，在本文讨论中重点关注的是卧底侦查、诱惑侦查及特情侦查，而未将便衣侦查纳入研究的视野。

中国刑诉法在151条和152条中对于隐匿身份侦查适用的范围、条件及证据使用做了具体规定。

这些规定体现了正当程序的要求，对推进隐匿身份侦查的法治进程起到了一定作用。

但是，囿于立法的粗疏，隐匿身份侦查在司法实践中仍然存在着不少的问题。

(一)启动条件过于模糊
在启动条件方面，刑诉法第151条规定为“在必要的时候”。

但何谓“在必要的
时候”，立法上并没有作相关解释。

伴随刑诉法出台的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》《公安机关办理刑事案件程序规定》对于“在必要的时候”也没作出详细的解释。

如何理解“在必要的时候”成为司法实践中的难题。

一般认为，秘密侦查措施的启动应当在其他公开措施无法达到侦查目的时才可以实施，此被称之为穷尽原则或最后手段原则。

隐匿身份侦查属于秘密侦查措施，理应在立法上明确隐匿身份侦查的启动应遵守穷尽原则或者最后手段原则。

另外，一般侦查措施的启动必须具备一定的事实条件，不同的事实条件对应不同的调查措施或强制手段。

但是，刑诉法并没有对隐匿身份侦查启动的事实条件作出规定，“在必要的时候”是否需要一定的证据作为支撑需要立法进一步明确。

(二)审批程序不够严格
因为秘密侦查本身的特殊性，所以秘密侦查在实施过程中必然会在一定程度上侵害侦查对象的基本权益。

因此，隐匿身份侦查应当遵循严格的审批程序才能符合正当程序的要求。

刑诉法第151条规定，隐匿身份侦查“由公安机关负责人决定”即可。

与域外法治国家相比，这种审批程序一方面属于典型的内部自我审批，缺少必要的监督。

另一方面，与立法中常见到的“经设区的市一级以上的公安机关负责人批准”的用语相比，隐匿身份侦查到底由哪一级的公安机关负责人批准，刑诉法并没有作出详细规定。

(三)侦查监督难以落实
根据正当程序理念，权力应该受到严格的制约和监督。

一项制度的良好运行必然需要相应的监督机制作为保证。

在司法实践中，由于立法缺失或操作失范，相关主体很难对隐匿身份侦查实行有效的程序控制和监督。

从侦查主体内部监督来看，侦查机关对于隐匿身份侦查的启动仅是形式上的审查，缺乏对案件线索证据标准的实质性审查，导致隐匿身份侦查启动随意性较大；从外部监督来看，人民检察院作为中国的司法监督机关，依据其职能应当作为隐匿身份侦查监督的主体，但是刑诉法并
没有规定特殊的监督机制来实现人民检察院的监督功能。

对于隐匿身份侦查的启动及实施状况，人民检察院只能按照对常规侦查手段的以事后监督的方式来监督隐匿身份侦查，这样很难以保证监督效果。

(四)权利救济途径缺失
“救济先于权利”，如果某项权利在受到侵犯后，权利主体不能得到司法救济，那么该权利就没有意义。

刑诉法对于隐匿身份侦查并没有建立起司法审查机制，而导致当事人合法权利受到损害后缺少有效的救济途径。

首先，刑诉法第151条规定：不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。

然而，刑诉法对实施以上禁止性规定的后果却没有作出明确的规定。

如当事人对隐匿身份侦查行为的合法性提出质疑，却没有相应的审查机制对当事人的此种权利予以保障。

其次，虽然非法证据排除规则等规定对隐匿身份侦查有制约作用，但是这些规定仅追究程序责任而忽视实体责任，其规制效果必然是有限的。

最后，刑诉法第152 条规定：依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据
使用。

如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。

笔者认为，本条规定中“必要的时候，可以由审判人员在庭外核实证据”严重违背了刑事诉讼规律和基本原理，剥夺了当事人的质证权、辩论权。

这种程序法上的立法缺陷，实际上将会产生冤假错案等严重后果。

现代法治国家以保障公民的基本人权为根本目的，认为国家权力存在的合法性就在于为公民权利提供保护，但同时国家权利又是公民权利的最大、最危险的侵害者，国家权力的过度扩张将导致对公民权利的侵蚀，因此必须约束国家权利，防止其过度扩张，损及公民的个人权利[7]。

侦查权的实行以国家强制力作为后盾，具有产
生专制与肆意的可能。

隐匿身份侦查作为彰显侦查权的一种措施，应当受到法律的合理规制，以达到执法效率和人权保障的衡平。

(一)隐匿身份侦查启动程序的法律规制
从域外法治国家立法经验看，对于隐匿身份侦查启动的“必要性”主要从两个方面进行考察：其一是犯罪的严重程度。

只有具有重大社会危害性、情节恶劣、关乎重大的公民权利和公共利益的情况下才能够启动隐匿身份侦查。

如《法国刑事诉讼法典》第706-73条规定卧底侦查适用的案件范围主要为“有组织犯罪、毒品犯罪、恐怖活动犯罪、假币犯罪、洗钱罪等”。

再如，《德国刑事诉讼法》第110条规
定派遣秘密侦查员只有存在“重大犯罪行为”的情形方可实施。

其二是案件侦查的困难程度。

侦查条件的困难性和复杂性是决定隐匿身份侦查实施必要性的实质性前提。

在侦查方法系统中，隐匿身份侦查使用的前提应当是采用其他侦查方法达不到侦查目的，而隐匿身份侦查可能是最后行之有效的侦查对策。

如英国《秘密行动实践法》规定，派遣秘密官员只有在采取其他手段不能达到预期效果的情况下才能实施。

借鉴域外法治国家的经验，对于中国刑诉法规定的“在必要的时候”可以理解为在重大犯罪案件侦查中采取其他侦查手段难以获取证据的情况下。

其中，此处的重大犯罪案件是指严重危害社会的犯罪案件，如危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、黑社会性质犯罪案件及重大毒品犯罪案件等。

基于正当程序公正价值的要求，侦查机关不能毫无根据地将某一社会成员作为犯罪侦查的对象。

在隐匿身份侦查启动时，必须具有相应的事实要件，即应当存在一定的证据能够支撑侦查机关对潜在侦查对象的“合理怀疑”。

在英美法系，这种证明标准一般表述为“合理的理由”。

在大陆法系，这种证明标准一般表述为“简单的初期怀疑”或“有事实证明”。

笔者认为，在司法实践中如何把握“合理怀疑”的证明标准，一般可以从以下两个方面考量：一是有证据表明侦查对象正在实施犯罪，如立案后通过询问或讯问获得进一步的证据而采取；二是有证据表明侦查对象可能即将实施某种犯罪，如侦查机关通过群众举报、特情情报，分析过往信息、违法记录及相关线索综合判定。

(二)隐匿身份侦查审批程序的法律规制
隐匿身份侦查的审批程序直接决定了隐匿身份侦查的启动，所以隐匿身份侦查应当尽可能具体、严密。

从域外法治国家的立法和经验看，对于隐匿身份侦查的审批主要分为两类：一种是行政令状制度。

如英国《2000年侦查权规制法》将隐匿身份侦查的授权赋予各级行政官署或长官，其程序又可分为普通审批程序和特殊审批程序。

又如美国根据隐匿身份侦查不同分类授权的不同层级的主体予以审批。

如果隐匿身份侦查涉及财政事项，只需要向联邦调查局局长或者其指定的副局长或者局长助理提出申请，经审查符合规定条件者即可予以批注。

如果隐匿身份侦查涉及敏感事项，则由专门的审查委员会先行审查，再提交联邦调查局局长或者助理局长、司法部长、副总检察长作出是否批准的最终决定。

另一种是司法令状制度。

如《德国刑事诉讼法》规定安置卧底警探应先取得检察官的同意。

在紧急情况下，侦查机关可以先行派遣，然后提请检察官批准。

又如《法国刑事诉讼法典》规定，在得到共和国检察官或者预审法官的批准之后，卧底侦查才能启动。

综上所述，在隐匿身份侦查的审批主体上，域外法治国家并没有形成统一的标准，更多的是在利益衡量的基础上进行区分应对。

在行政令状制度之下，更有利于减少司法审查机制因程序繁琐而导致的效率低下，但缺乏外部监督力量的介入，不利于公民权利的保障。

在司法令状制度之下，更有利于对侦查权的监督和制约，防止其运作中的失控和滥权，但却因程序繁琐而导致侦查效率低下。

笔者认为，在目前中国司法资源不足、侦查效率相对低下的情况下，公安机关追求效率毋庸置疑。

正是基于以上理由，刑诉法明确规定隐匿身份侦查由公安机关自我授权、自我控制。

但是，刑诉法还应进一步明确隐匿身份侦查由哪一级公安机关负责人审批的问题。

参照《公安机关办理刑事案件程序规定》第256条对于技术侦查措施审批主体的规定，立法中应明确需要采取隐匿身份侦查应当呈请采取隐匿身份侦查报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取隐匿身份侦查决定书。