驱逐出境的适用范围——驱逐出境的裁判规则

驱逐出境的适用范围——驱逐出境的裁判规则
【裁判规则】对犯罪的外国人，以驱逐出境为原则，以不驱逐出境为例外。

三种情形下可以考虑不驱逐出境：一是被告人仅具有外国人身份，但工作、生活及家庭关系均在中国；二是所犯罪行较轻，悔罪态度好，再犯罪可能性小；三是基于案件特殊因素考虑。

按照刑法的规定，驱逐出境有两种适用方式：其一是独立适用，对犯罪的外国人不判处其他刑罚，直接判处驱逐出境。

由于驱逐出境属于刑罚的一种，所以独立适用驱逐出境不同于免予刑事处罚。

由于刑法分则中对个罪的法定刑没有规定驱逐出境，所以，独立适用驱逐出境的，属于直接适用刑法总则的规定作为犯罪后果。

这就潜含着一种逻辑，外国人犯罪的法定刑除了分则规定之外，还包括驱逐出境。

独立适用驱逐出境，一般是针对两种被告人：其一是所犯罪行较轻的被告人，对其可以不判处主刑，但又不应让其继续滞留在中国。

其二是所犯罪行较重，但基于外交、政治等原因考虑，对其不再判处主刑，而是直接驱逐出境。

附加驱逐出境，是对外国人犯罪较为常见的处罚方式。

对被告人判处主刑，在主刑执行完毕以后，执行驱逐出境。

被判处死刑、无期徒刑的被告人，不能附加驱逐出境，否则会与主刑相矛盾。

如果判处死刑缓期二年执行，或者判处无期徒刑，之后减为有期徒刑的，“根据案件具体情况有必要驱逐出境的，法院可以在作出减刑裁定时一并对被告人附加驱逐出境”。

【注：见罗鹏飞：《林大卫诈骗案（附加驱逐出境）》，载《中国审判案例要览》（2012年刑事审判案例卷），中国人民大学出版社2014年版，第45页。

】
刑法条文表述为“可以”驱逐出境，而不是应当，也就是说外国人在我国犯罪，并非一律驱逐出境。

一般认为，刑法中的“可以”蕴含着“应当”的含义，没有特殊情况的都应当照办。

具体到驱逐出境，对犯罪的外国人，以附加驱逐出境为原则，以不附加驱逐出境为例外。

对犯罪的外国人，以驱逐出境为原则，是考虑到其不能遵守中国法律规定，也就没有让其继续居住的必要。

“在我国境内的外国人必须遵守我国法律，不得违反我国刑法实施犯罪行为。

如果犯罪的外国人继续居留我国境内有害于我国国家、社会与公民利益，有在我国境内再犯罪的可能性，就可以单独或者并处驱逐出境。

”【注：见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2016年版，第542页。

】
对于犯罪的外国人不驱逐出境，往往是有三种情形。

其一是被告人虽系外国人，但其实际上长期居住于中国，而在国外无居所。

实践中，有些被告人系中国人移民国外，只是具有外国人的身份，除了身份之外其与国内人并无区别，工作、生活以及社会关系均在国内。

相反，其在国外并无收入和居所，如果将其驱逐出境，其将陷入困境，基于人道等因素考虑不予驱逐出境。

其二是所触犯的罪刑较轻，再犯罪的可能性较小。

在办案过程中，还要考虑被告人犯罪的具体情节，包括犯罪原因、犯罪手段、犯罪后果以及罪后的表现，如果认为其具有较强的可恕性，再犯可能性小，可以允许其继续在中国居住，而不驱逐出境。

实践中，主要是一些过失犯罪，或者危险驾驶等轻罪。

其三是基于国家安全、外交等因素考虑，不驱逐出境。

1997年召开的部分省自治区直辖市法院审理涉外涉侨涉港澳台刑事案件工作座谈会指出，对于判处有期徒刑的，除个别特殊情况外，原则上应当附加驱逐出境。

但对外国籍被告人是否驱逐出境，并不完全取决于被告人犯罪行为的严重程度和所判刑罚的轻重，更要考虑国家安全、外交等方面的因素，综合决定是否附加驱逐出境。

随着中国发展水平的提高，社会生活居住环境的优化，一些犯罪的外国人愿意选择在中国生活和工作。

一旦犯罪之后，最为关心的是能否不驱逐出境，判处的刑罚反而不是最关心的问题。

在办案的过程中，需要坚持原则性与灵活性相结合，从有利于社会的稳定、有利于国家形象的树立等方面综合考量。