国际私法知识要点

法律冲突，指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。

产生的原因：1.各国立法权的彼此独立，不同社会制度国家制定的法律本质上必然不同，内容上的差异和互相冲突在所难免。

2.法律除受阶级本质的约束外，还要受到一国经济、文化、历史、宗教、习惯等相关法律因素的影响。

相同社会制度的国家的法律之间也会发生冲突。

3.人在一个国家内部，立法权往往由多个部门行使，不同部门指定的法律也会冲突。

4.法律总是以一定时期的社会关系以及立法者对社会关系发展变化的有限预测而制定，随着社会关系的变化，在一定地区施行的新法与旧法也会产生冲突。

冲突规范，又称法律适用规范或法律选择规范，是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事关系应适用何种法律的规范。

特点：1.冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范。

（指明某种涉外民商事法律关系应适用何种法律，以期公平合理地处理这种关系）2.冲突规范不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范。

（主要是指导当事人或一国法院如何选择和适用法律。

）3.冲突规范是一种间接规范，缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。

（只起“援用”某一实体法的作用，不能直接构成当事人作为或不作为的准则，当事人也很难据之预见到法律关系的后果。

所以，冲突规范缺乏实体规范那样的预见性和明确性。

）4.冲突规范的结构不同于一般的法律规范（一般的法律规范包括三个既紧密联系又相对独立的部分，即规范适用的条件、概括的行为模式和法律后果。

）结构：1.范围，又称连结对象等，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题，通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系，这一部分可以是法律关系、法律事实，也可以是法律问题。

2.系属，是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。

它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。

冲突规范类型：1.单边冲突规范，是直接规定适用某国法律的规范。

单边冲突规范只规定了一个明确的连结点，即它指向适用内国法时就不能适用外国法，或者在指向适用外国法时就不能再指向适用内国法。

它既可以明确指出适用内国法，也可以明确规定适用外国法；还可以明确规定适用某一特定国家的法律。

2.双边冲突规范，是指其系属并不直接适用内国法或外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此
系属，结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突
规范。

双边冲突规范所指定的准据法既可能是内国法，也可
能是外国法，在法律适用上，它体现了对内外国法律的平等
对待。

因此，它是现代各国国际私法立法中最常用的一种规
范。

PS.单边VS双边，双边冲突规范与单边冲突规范既有联
系又有区别。

双边冲突规范一般解决一个普遍性的问题，因
而具有普遍适用性并比较完备；而单边冲突规范一般只规定
某一特殊问题应适用什么法律作准据法，因而常留下立法缺
口需要司法机关补充。

从内容上讲，任何一个双边冲突规范
都可以分解为两个对立的单边冲突规范。

反之，一个单边冲
突规范，经过有权机关的解释，也可以扩展为双边冲突规范。

3.重叠适用的冲突规范，就是其系属中有两个或两个以上的
连结点，并且同时适用于某一涉外民事法律关系的冲突规
范。

4.选择适用的冲突规范，就是其系属中有两个或两个以
上的连结点，但只选择其中之一来调整有关的涉外民事法律
关系的冲突规范。

A.无条件的选择适用冲突规范。

在这种规
范中，人们可以任意或无条件地选择系属中的的若干连结点
中的一个来调整某一涉外民事法律关系。

B.有条件的选择适
用的冲突规范。

它是指系属中有两个或两个以上的连结点，
但只允许依顺序或有条件地选择其中之一来调整某一涉外
民事法律关系的冲突规范。

连结点，又称连结因素，连结根据，是指冲突规范借以确
定涉外民事法律关系应当适用什么法律的依据。

意义表现：
从形式上看，连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的
法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介。

从实质
上看，这种纽带或媒介反映了该法律关
系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属
关系，它表明某种法律关系应受一定国家法律的约束，应受
一定主权者的立法管辖，如果违反这种约束或管辖，该法律
关系就不能成立。

分类：1、客观连结点和主观连结点。

2、
单纯的事实和法律概念。

3、静态连结点和动态连结点。

连
结点的选择，就是在一个法律关系诸多构成要素当中，选
择一个最能反映“范围”中所要解决的问题的本质，并以与之
有最重要联系的要素作为连结点，以指引准据法的选择，从
而公平合理地解决涉外民事纠纷。

系属公式就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成
为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解
决同类性质的法律关系的法律适用问题。

系属公式是通过双
边冲突规范发展起来的，但其本身不是冲突规范，而只是冲
突规范的系属部分。

属人法，是以法律关系当事人的国籍、
住所或惯常居所作为连结点的系属公式。

属人法一般用来解
决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。

物之所在地法，是民事关系的客体所在国家的法律，常用
来解决物权的法律冲突问题，特别是不动产物权法律冲突问
题。

行为地法，是指法律行为发生地所属法域的法律1）合
同缔结地法2）合同履行地法3）婚姻举行地法4）侵权行
为地法。

当事人合意选择的法律，是指双方当事人自行选
择的那个法域的法律。

法院地法，是审理涉外民商事案件
的法院所在地国家的法律。

旗国法，就是旗帜所属国家的法
律，它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的
法律冲突问题。

最密切联系地法，是与涉外民事法律关系
有最密切联系的国家的法律。

准据法是国际私法的一个特有概念，它是指经冲突规范指引
用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实
体法规范。

特点：1)准据法必须是能够确定当事人的权利义
务关系的实体法。

2)准据法必须是经冲突规范所指定的实体
法。

3)准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结
合具体的案情事实才能确定。

4)准据法不是笼统的法律制度
或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规
范或法律文件。

程序法问题适用法院地法的理由是1）法院的活动必须按照
国家规定的诉讼程序法来进行，这是现代法制国家的普遍要
求2）程序问题适用法院地法也是实际的需要3）程序问题
适用法院地法是正义的要求。

区分程序问题和实质问题的
目的：事实上，国际私法区分程序问题和实质问题的目的，
是要界定什么问题由法院依本地法判决较为正当。

一般说
来，那些会在实质上影响案件结果的所有争议都可归为实质
性的，而关于诉讼的日常例行规则，可归类为程序问题。

不
同国家常在时效问题，证据问题、推定问题和赔偿问题上作
不同的识别。

时效问题，国际私法中的时效是指诉讼时效，
它类似于大陆法系国家所规定的消灭时效。

证据问题，大
多数关于证据的规则是内部的指导法院查明事实真象的规
则，它们无疑是程序性的。

推定问题，分为事实的推定和
法律的推定两类。

事实的推定，是指根据一些已知的事实而
进行的推断。

法律的推定是指根据法律的规定而进行的推
断，它又分为可反驳的法律推定和不可反驳的法律推定。

大
陆法系国家把推定视为实体法问题，英美法系国家一般把事
实的推定视为程序法问题。

赔偿问题，一些大陆法系国家
认为，赔偿是与当事人的权利与义务直接有关的问题，因此是实体法问题，在涉外民事诉讼中应适用案件的准据法。

识别是在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或分类，将其归人一定的法律范畴，或对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应援用哪一种冲突规范的认识过程。

识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。

产生原因：1．不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。

2．不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。

3.不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。

4.不同国家有时有独特的法律概念。

反致 1.狭义的反致是对某一涉外民商事案件，法院按照法院地的冲突规则本应适用外国法，但外国法中的冲突规则指定适用法院地法，如果法院接受这种指定并适用法院地法，这种现象就叫做反致。

2.转致是对某一涉外民商事案件，甲国法院按照自己的冲突规则本应适用乙国法，而乙国冲突规则指定适用丙国法，如果甲国法院接受这种指定并适用丙国实体法，这种现象就叫做转致。

3.间接反致是对某一涉外民商事案件，甲国法院依自己的冲突规则指定适用乙国法，乙国冲突规则指定适用丙国法，丙国冲突规则又指定适用甲国法，如果甲法院接受最后的指定适用法院地的实体法，这种现象就是间接反致。

产生条件：1．法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法规则，又包括程序法规则。

2．相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突。

3．致送关系没有中断。

先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为"本问题"或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为"先决问题"或附带问题。

条件：1）主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。

2）需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。

3）在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果。

法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突
规范，故意制造某种连结点，以避免本应适用的法律，从而
使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

要
件：1)从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成
的。

2)从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成
的。

3)从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范
本应适用的强制性或禁止性法律。

4)从行为方式上看，当事
人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。

5)从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照
当事人的愿望行事，就是适用对当事人有利的法律。

我国规
定“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不
发生适用外国法律的效力。

”
外国法内容的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件
时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证
明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。

查明方法：
1)采事实说的国家规定当事人举证证明。

2)采法律说的国家
规定法官依职权查明，无须当事人举证。

3)采折衷说的国家
规定法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。

我国规
定：涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构
或者行政机关查明。

当事人选择适用外国法律的，应当提供
该国法律。

不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适
用中华人民共和国法律。

公共秩序保留，又称公共政策、公共秩序、保留条款，它
是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会
与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律
的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

实质就是
一国在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系时用以维护
本国公共利益和重要法律秩序的重要工具。

作用：一是消极
的否定作用，排除与内国公共秩序相抵触的外国法的适用；
二是积极的肯定作用，直接适用内国法中强制性规范。

物之所在地法，即物权关系客体物所在地的法律，它普遍
适用于涉外物权关系。

我国规定：土地、附着于土地的建
筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。

不动
产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适
用不动产所在地法律。

动产是可以移动的物，其处所常常带
有短暂性和偶然性，不易确定。

物之所在地法例外1)运送
中的物品的物权关系一般适用送达地法或发送地法。

2)船
舶、飞行器等运输工具之物权关系一般适用登记注册地法或
旗国法。

3)外国法人终止或解散时有关物权关系一般适用法
人属人法。

4)遗产继承目前主要有单一制和区别制两种作
法。

不动产即不可移动的财产，通常是指土地、房屋及其他
建筑物等不能够移动或移动将损失其经济价值的物。

无体动
产是与有体动产相对应的概念，它指不以实体形态存在的财
产。

国有化通常是指主权国家或政府依据本国法律，将某些原属
私人(包括外国自然人和法人)所有的财产和权利收归国有，
由国家或它的机构加以控制和使用并予以一定补偿的一种
法律措施。

征用：政府在紧急情况下为了公共利益在一定期
限内对私人财产予以征收使用，并给予一定补偿的措施。

没
收：政府将私人财产永远收归国有。

征收：政府为了公家需
要依法将私人的财产或企业收归国有，政府可能补偿也可能
不补偿
合同是当事人设立、变更或消灭某种民事权利义务关系的协
议。

合同准据法的确定方法：1.当事人意思自治原则是指合
同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同
准据法的一项法律选择原则。

2.最密切联系原则是指合同应
适用的法律，是合同在经济意义或其他社会意义上集中定位
于某一国家的法律。

3.特征性履行方法是在国际合同的当事
人未选
择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律
适用的一种理论和方法。

4.合同自体法指当事人明示选择的
法律，在当事人没有明示选择，且不能推断当事人的意图时，
合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。

5.强制规则
指当事人不能通过协议减损的规则。

它具有直接适用的效
力，不管当事人是否选择了它，或者是否选择了其他法律，
都应予以适用。

6．合同的特殊方面及特殊合同的法律适用。

我国涉外经济合同是指我国的企业或其他经济组织同外国
的企业，其他经济组织或个人之间所订立的经济合同。

侵权
行为之债是指不法侵害他人人身或财产权利，并造成损失
而承担民事责任所构成的债。

涉外婚姻家庭关系是指在一国境内发生的，有外国人参加
的婚姻家庭关系。

结婚是男女双方根据法律规定的程序和条
件结成夫妻的法律行为。

准据法：1)适用婚姻缔结地法2)
当事人的属人法3)混合制。

混合制是指婚姻成立的实质要
件，或以婚姻举行地法为主，但在一定条件下适用当事人的
属人法；或以当事人的属人法为主，但在一定条件下适用婚
姻举行地法。

领事婚姻是指在驻在国不反对的情况下，一
国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定
的方式，办理结婚手续．而成立婚姻的制度。

夫妻关系是合法有效的婚姻所产生的特定男女之间的一种法律关系。

夫妻财产关系又称夫妻财产制，是指具有合法婚姻关系的男女双方对家庭财产的权利义务。

亲子关系指父母和子女之间的一种法律关系，包括人身关系和财产关系两个方面，且可分为亲生父母子女关系和养父母子女关系。

收养是通过法律程序创设父母子女关系的一种制度。

监护是对来成年人或禁治产人，在无父母或父母不能行使亲权的情况下，为保护其人身和财产利益而设置的一种法律制度。

扶养是指根据身份关系，在一定的亲属间，有经济能力的对于无能力生活的应给予扶助以维持其生活的一种法律制度。

国际民事诉讼程序，在有关的民事诉讼中涉及到两个或两个以上国家的人和事，或同两个或两个以上的国家存在不同程度的联系。

国际民事诉讼法的基本原则1．国家主权原则；2．国民待遇原则；3．平等互惠原则；4．遵守国际条约和尊重国际惯例原则。

外国人的诉讼代理（律师代理，领事代理）诉讼代理是指诉讼代理人基于法律规定、法院指定、当事人或法定代理人的委托，以当事人的名义代为进行诉讼活动的行为。

诉讼费用担保制度是指当外国人作为原告在内国法院起诉时，为防止其滥用诉讼权利，以及在败诉时逃避其交纳诉讼费用的义务，应被告的请求或依内国法院的规定，内国法院责令原告提供一定的财务作为担保。

国际民事案件管辖权是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素或涉外因素的民商事案件的权限。

意义：1)审理有关案件的前提条件2)直接影响案件的判决结果3)直接影响当事人的合法权益，是否具有管辖权关系到判决的承认和执行。

一般原则：1.国籍管辖，国际民事案件的当事人，不论是原告或是被告，也不论其居住何处，当事人国籍国法院对案件均享有管辖权。

2.住所管辖，以住所、居所、临时所在地为标志确定管辖权。

3.物之所在地管辖，以物之所在地为标志确定管辖权。

4.行为地管辖 5.专属管辖，一国法院对某些涉外民事案件享有独占或排他的管辖权。

6.协议管辖，当事人根据“意思自治”原则，达成协议将争议交某一国法院审理。

7.应诉管辖，指根据国际条约或国内立法国际民商事案件被告不抗辩法院无管辖权而出庭应诉并进行言词辩论，因而确定法院管辖权的制度。

域外送达是指一国司法机关依据国内立法或国际条约的规定，将诉讼和非诉讼文书送给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。

域外送达有直接送达和间接送达两种方式：1、外交代表和领事送达2、邮寄送达3、个人送达4、公告送达5、按当事人协商的方式送达。

域外取证是指受诉法院国有关机构或人员为进行有关的国际民事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为。

1、域外直接取证，外交和领事人员取证；当事人或诉讼代理人自行取证；特派员取证 2.域外间接取证是指受诉法院依据其所属国与有关国家之间所存在的条约关系或互惠关系以及国内立法，委托该外国法院或其他有权机构代为提取有关证据的行为。

（间接取证方式：请求的提出；请求书的传递；取证行为的实施和证据的移交及执行情况的通知；请求的拒绝）
我国国际民事案件管辖权的规定：1.属地管辖，一般地域管辖：原告就被告原则。

特别地域管辖：以当事人财产所在地和法律事实发生地2.专属管辖3．协议管辖4.集中管辖：省会中院；高院；某些特区法院。

最高法院指定的其他法院。

各国避免冲突的具体做法包括：1）承认当事人协议管辖法院的权利2）承认外国正在进行的诉讼的法律效力3）采用一事不再理原则4）采用非方便法院原则5）限制专属管辖的行使条件6）采用必要管辖制度7）缔结国际条约。