视频分享网站服务提供者的注意义务

视频分享网站服务提供者的注意义务
李欲晓1，李忠妹2
(1．北京邮电大学国际学院，北京100876；2．北京邮电大学人文学院，北京100876)
摘要：视频分享网站服务提供者应该承担“善良管理人”的注意义务。

注意义务的判断同影响因素“搜索服务的设置与专业性、编辑整理分类的行为、直接经济利益、作品的知名度”等有关，注意义务标准应以影响因素是否为职业范畴内的基本技能为原则来判断。

与视频分享网站职业能力直接相关的技能，将可能导致较高的。

善良管理人”的注意义务。

对于与职业范畴内的基本技能无关的影响因素则不属于衡量注意义务的因素。

关键词：版权侵权；注意义务；审查义务；避风港规则
DOI编码：lO．3969／；issn 1674—3687．2013．02．063
中图分类号：D F523文献标识码：A文章编号：1674—3687(2013)02一0063一06
在网络版权侵权责任下，存在版权人、网络服务商和上传用户三方法律主体，他们各自享有权利并负有义务。

其中网络服务商通过提供信息存储服务、连接服务等，大大拓展了网络空间的利用范围和方式。

如果网络用户在存储空间内上传作品，则此行为极有可能侵犯他人的著作权；如果服务商“明知或应知”侵权行为的存在，而不删除侵权作品[1]42，此时则可能构成侵权①。

因此，对于“明知与应知”的注意义务的判断将影响侵权责任的认定。

司法实践中视频分享网站的侵权行为争议焦点和关键性问题也集中在“注意义务”的判断。

注意义务的标准到底是怎样的?是一般合理的注意义务，还是较高的注意义务，甚至是审查义务?本文将梳理与视频分享网站侵权相关的立法，结合实践中的司法判例，试图为实践提供一些帮助。

一、视频分享网站著作权侵权纠纷不断涌现
(一)视频分享网站的界定
视频分享网站是指提供信息存储空间和发布平台服务，供服务对象通过信息网络上传(带有分享的目的)、在线观看、下载网络视频而实现信息共享的网站。

视频分享网站提供平台，网络用户上传自己创作的视频内容。

网络用户视频分享行为分为原创视频分享行为和转载视频分享行为。

在视频分享网站中，网络用户的原创视频分享行为较有限，更多的是转载视频分享行为，因而多数视频分享网站存在潜在的版权风险。

实践中视频内容经用户上传至视频分享网站最终分享经过“注册成为会员——会员上传——(网站事前审核)——网站存储——网站上载会员视频——(网站事后审核)——视频得到分享”的过程。

视频分享网站的审核在实践中包括事先的审核和事后的审核，实质审查和形式审查。

实质审查是网站对于用户上传内容的质量取舍以及著作权的审查。

对视频内容的著作权审查，到底属于网站自身要承担的审查义务，还是属于网站自主选择抑或是形式的审查，在理论和实践中一直都存有争议。

(二)著作权侵权纠纷不断涌现数字化革命的浪潮下，平衡版权拥有者的权益保护和促进新媒体产业
创新发展成为一道难题。

视频分
享网站因持续不断的侵权盗版而饱受诟病。

2007年至2011年的五年间，海淀法院民五庭共审理视频网站为被告的著作权案件1989件，2007年7件，2008年114件，2009年778件，2010年676件，2011年949件而
收稿日期：2012一11一06 作者简介：李欲晓(1969一)，男，安徽肥西人。

北京邮电大学教授，主要研究方向为互联网
治理与法律研究。

基金项目：本文系北京市版权局委托项目《互联网传播作品的版权监督研究》(项目编号：S2011080)
的前期研究成果。

①此时并没有直接侵犯著作权，其行为是一种提供帮助的行为，理论界称为“间接侵权”行为。

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李欲晓李忠妹视频分享网站服务提供者的注意义务
侵权纠纷多以视频分享网站败诉承担侵权责任结案①。

随着视频压缩技术的飞速发展，许多用户通过视频分享网站上传热门电影、电视剧或者体育赛事的片段
甚至全篇，而视频分享网站自身为了赢得流量进而盈利，也往往以相对较低的违法成本来获得较高的利益。

然而中国网民对于网络版权的态度也相当模糊甚至存在矛盾，2009年初腾讯科技做过一项《视频行业侵权现状调查》，42．55％的网友认为目前中国视频行业侵权现象严重，但又有超过半数的网友认为没必要立法保护网络视频版权，网民的正版版权意识不强，对于“免费的午餐”仍乐此不疲，广告商也更愿意选择低成本的网络媒体，这都在一定程度上纵容乃至对视频分享网站上的侵权行为起到了推波助澜的作用。

在侵权行为屡禁不止的背后，是视频分享网站谋求自身利益寻求长期发展的无奈之中的下策。

视频分享网站侵权纠纷不断升级，给司法资源以及审判组织带来了严峻的挑战，挑战一方面来自于案件数量的有增不减，更来自于难以通过有效的裁判平衡权利人和侵权网站之间的利益。

(三)争议的焦点和问题的关键是注意义务网络世界的开放性和共享性使得每个用户成为网络结点，网
络的价值因节点的增多而增大，信息得以在
全世界自由传播扩散，而网络的隐蔽性和虚拟性却为传播节点提供了藏身庇护的可能。

网络用户转载的未经版权人许可的视频内容，侵犯版权人的利益，版权人往往转而向视频分享网站的网络服务提供者提起诉讼，认为视频分享网站未尽审查的注意义务。

而正如本文开头时所说，对视频内容的著作权审查，到底属于网站自身要承担法定注意义务，还是属于网站自主选择抑或是形式的审查，在理论和实践中一直都存有争议，而立法也未予以明确表述。

视频分享网站侵权诉讼的核心问题是网站对涉嫌纠纷作品的审查注意义务和注意义务的标准。

二、视频分享网站服务提供者注意义务的法律规定
(一)《侵权责任法》、《信息网络传播权保护条例》等的相关规定我国目前对于注意义务的相关立法规定
是《侵权责任法》第36条关于网络用户利用网络服务实施侵权
行为的，网络服务提供者对于网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益的事项如果“知道”时应采取相应措施的注意义务。

同时，2006年国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》(下称《条例》)借鉴美国立法引人了有关网络服务商的抗辩性条款即“避风港规则”，关于视频分享网站服务者抗辩的主观要件的规定“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”，也是对于注意义务的规定。

国家版权局日前发出通知，公开对《中华人民共和国著作权法》(修改草案)征求意见，第68条明确规定网络服务提供者没有信息审查的注意义务：“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务。

”尽管该条款随后提到，网络服务提供者在被告知的前提下，有删除等义务，如不执行，将与网络用户承担连带责任等内容，但有关专家对“网络服务提供者不承担信息审查义务”，提出了不同意见。

视频分享网站援用避风港规则进行抗辩的逻辑是：网站“不知道”也没有合理的理由“应当知道”作品侵权一一网站进行了标识、未改变服务对象所提供的作品、并且未从作品中直接获利一一接到权利人的通知后删除侵权作品。

但是第36条对于网络侵权的规定过于概括，而没有进一步强调网络侵权的特殊性，《条例》中的条款规定也相对原则，对具体的适用问题容易引起争议。

(二)相关的司法实践学界和实践中对于“知道”与“应当知道”的争议，不仅仅因“知道”与“应当知道”
的内容涉及到更多技术
上的操作问题，更因为对于“应当知道”的判断实为对网络服务提供者是否课以更高注意义务甚至是审查义务的课题。

如果课以网络服务提供者审查义务，则其“应当知道”的范围更广、内容更深，对于侵权作品应做到逐一审查。

如果没有此审查义务，网络服务提供者没有严格的审查义务，在其不知道也没有合理理由应当
①上海全市法院共审结视频分享网站被控侵权的一审著作权案件475件，其中判决206件，调解、撤诉269件。

判决结案的案件中，被告败诉的196件。

败诉率达95．1％。

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《西部法学评论》2013年第2期
知道作品侵权时，即不承担赔偿责任。

正因为如此，很多网站借助版权声明来明示上传者自行对所传内容的权属负责等内容来规避法律风险。

当影视作品著作权人认为网站侵权时，网站大都以该抗辩条款为“挡箭牌”，以不知作品侵权为由，拒绝承担责任。

相关立法的模糊与不确定直接影响了司法实践中对于注意义务的判定。

司法实践中影响注意义务的判定有诸多不同的因素，主要包括：搜索服务的设置与专业性①、经营者自身的能力⑦、编辑整理分类的行为④、直接经济利益④、作品的知名度⑤、合理的期限⑥等等。

不同的法院会运用不同的影响因素来判断注意义务的高低，然而对于同一影响因素也存在着完全相反的判定，诸如关于直接经济利益对注意义务的影响，在广东原创文化传播有限公司诉魔秀有限公司一案⑦中，法院认为：魔秀科技公司将网民上传的主体图片，通过无线网络供手机用户付费下载，明显是从服务对象直接获得经济利益，应当承担审查义务。

而在某豆公司诉某网络公司的案件中⑧，法院认为“某豆公司网站虽对观看影视作品的用户不收费，但在某豆公司的网站上存在大量的广告，在搜索和点击播放涉案电视剧的相关页面亦会提供广告的播放，而观看涉案电视剧用户数量的多少决定了观看到该广告的观众数量的多寡，此有助于某豆公司从投放的广告中获得收益，故某豆公司应当承担赔偿损失的民事责任。

”
三、注意义务与审查义务的争议
我国《信息网络传播权保护条例》第22条“避风港规则”在移植美国1998年的《数字千年版权法》(DM—CA)第512条(C)款关于信息存储服务提供者的规定的过程中，根据我国的现状和专家意见进行了部分的改变：增加了两项——“明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供”和“为改变服务所提供的作品、表演、录音录像制品”；改变了一项——“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的”。

这与
《数字千年版权法》比较，减少了“在网络服务提供者有能力和权利控制侵权形式时”一项内容。

[3] 然而，中国避风港规则确立以来，司法机构对其的适用以及学界对其的理论分析存在着诸多不同的看法
和理解，法院案件同案不同判，学界各执一词的评判，使得网络服务提供者的侵权责任问题一直都没有很好的解决，视频分享网站作为近几年发展迅速的媒体网络，一直被网络版权纠纷牵绊。

(一)观点一：中国避风港规则被滥用，审查义务的规制成为必要中国社会科学院知识产权中心秘书长唐
广良认为：美国对于避风港原则的适用设置了很高的，甚至是非
常复杂和苛刻的适用条件。

如网络服务提供者必须采取标准的技术措施以预防侵权的发生，对于连续上传侵权内容的用户能够采取惩罚措施，以及设置专门人员以接收权利人投诉、确保能够及时删除侵权内容等。

但是由于中美两国法律环境方面的具体差异，中国的避风港规则被滥用为免责事由，而非美国避风港规则中网络服务提供者受到侵权指控情况下的抗辩事由而存在。

因此，对于避风港规则在中国的滥用，清华大学法学院副教授崔国斌认为，就中国当前的著作权保护状况而言，要求网络服务提供者承担一定的审查责任，不仅可行，而且必要。

他认为，中国对于避风港规则的适用存在着诸多问题，中国盗版猖獗，引入这一制度更应审慎。

(二)观点二：我国对网络服务提供者注意义务的要求严于美国，过于严苛
有学者在分析《条例》第22条与美国《数字千年版权法》的不同时指出，中国的避风港规则严于美国。

美国《数字千年版权法》中的“在网络服务提供者有能力和权利控制侵权行为时”是美国判例中的“替代责任”的
参见上海市第一中级人民法院(2010)沪一中民五(知)终字第142
号。

参见北京市第二中级人民法院(2010)二中民终字第03087号。

参见北京市石景山区人民法院(2011)石民初字第3826号。

参见北
京市石景山区人民法院(2011)石民初字第3826号。

参见北京市石景山区人民法院(2011)石民初字第3826号。

参见北京市石景山区人民法院(2011)石民初字第3826号参见北
京市高级人民法院(2011)高民终字第3103号。

参见北京市石景山区人民法院(2011)石民初字第3826号参见北京市石景山
区人民法院(2011)石民初字第3826号。

参见北京市石景山区人民法院(2011)石民初字第3826号参见上海市第一中级人民
法院(2010)沪一中民五(知)终字第142号。

李欲晓李忠妹视频分享网站服务提供者的注意义务
法定化，由两个要素组成：一是具有能力和权利控制侵权行为，二是从中直接获得经济利益。

中国在移植避风港规则时，省去了对于控制侵权行为能力和权利的表述，使得我国网络服务提供者承担了较美国法律更高的责任，即使没有权利和能力对侵权内容进行监督，只要有直接的经济利益，就不再受避风港规则的保护。

《数字千年版权法》中该规定是对美国版权判例中的“替代责任”的法定化，替代责任的构成要件一是具有权利和能力控制侵权行为，二是从中直接获得经济利益，美国法院对“替代责任”的界定是：若被告对第三人发生的侵权行为有权利和能力进行监督和控制，同时从该侵权行为中获得了明显的直接经济利益，即使不知道该行为为该第三人所为，也应当承担替代责任。

在司法实践中对于网络服务提供者的注意义务要求很高，法院确认了视频分享网站最主要的几种注意义务：除了基本的删除屏蔽义务，还确立了专业注意义务等，这样的义务要求对于视频分享网站而言过于严苛，使得视频分享网站引用“避风港”规则免除侵权责任的难度大大增加。

[4]
(三)对两种观点的分析视频分享网站如果负有主动审查的义务，则必然要采取积极的措施对用户上传
内容进行审查，并对上传
内容的合法性和完整性进行判断。

而在现有技术与环境下，如果要求网络服务提供者改变系统设置，对网络用户上传的信息进行严格审核，确保其不含有侵权内容，则必然迫使网络服务提供者动用大量人力、物力审查信息内容，从而大大增加其经营费用，并进而导致用户所缴网络服务费的上涨。

这不但会影响网络服务的发展和普及，还将严重妨碍信息的自由交流，阻碍信息的传播速度。

中国在信息传播领域确立避风港规则是为了促进新媒体产业的发展，最高人民法院知识产权庭原庭长蒋志培在谈论《网络司法解释》的理解与适用时指出：司法解释的规定不使其(网络服务提供者)轻易承担过重的责任，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展。

[sm2012年3月31日对外公布征求意见的《著作权法》修改草案，草案第69条明确规定，网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务。

同时，中国避风港规则尽管在立法上不同于美国的规定，这不仅源于中美两国法律环境方面以及具体法律理论的差异，更源于中国长期以来保护版权意识淡薄的社会环境和文化氛围，而在网络环境中无偿使用的观念更为强烈。

但是不同于传统社会版权人不能轻易发现侵权作品，在开放透明的网络环境中版权人可以便捷轻易地发现作品未经许可上传至网络，互联网高效、快捷、无缝传播也使得侵权行为的后果难以掌控和遏制，这相对传统环境下版权人利益的损失是不可弥补的。

因此，中国视频分享网站网络服务提供者的专业注意义务并不高。

认定行为义务的考量因素主要有三项：一是危险或者侵害的严重性：危险性愈高，所生侵害愈重时，其注意程度应相对提高；二是行为的效益：是指行为的目的及效用；三是防范避免的负担：即为除去或者减少危险而采取预防措施或替代行为所须支付的费用或者不便。

[63赋予视频分享网站职责范围内的注意义务，一方面可以有效防范侵害的发生及损失的扩大，保障行为的目的和效用；另一方面，这也是减少著作权侵权行为最基本的通道。

而这完全符合经营者对于所辖事物的管理范畴，而这种较高的注意义务低于审查义务，是仍然在注意义务范围内的较高的标准，不致使视频分享网站服务提供者承担对侵权行为裁决的责任。

四、视频分享网站服务提供者注意义务的完善
(一)明确网络服务提供者的注意义务而非审查义务注意义务来源于过失侵权，注意义务是随着侵权
“客观过错说”的提出而逐渐发展而成的过失侵权理论。

“客观过错说”把过错看成违反社会准则的行为意志状态。

也就是说过错并非人内心可非难的心理状态，而是行为人违反了某种行为标准。

此种标准可能是行为人应当作为或者不作为的义务，也可能是一个合理的人或者善良管理人应当尽到的义务或注意程度，其建立了以“注意义务”为标准的过失检验方法。

由此可见，这种“为了应对不作为侵权责任扩大的需要而产生的注意义务”可以成为网络服务者侵权过失的判断标准。

[1]42．43大陆法系中的过失是以注意义务为前提条件。

重过失就是“欠缺普通人之注意”，抽象轻过失是指“缺少善良管理人之注意”。

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《西部法学评论》2013年第2期
苛责视频分享网站对数以万计的视频信息进行逐一审查不仅仅在物力、人力上很难实现，也会最终影响视频行业的创新和正常发展，给广大网络用户使用网络带来不便和高成本的付出。

而这显然不符合《条例》的立法初衷，更为重要的是，视频分享网站等作为网络服务提供者，是社会管理的受体，如果赋予网络服务提供者以事先审查义务，则意味着其法定的审查义务是被认可的，而事实上仅凭着网站管理者的一般意识很难准确判断所有视频内容的版权归属，网络服务提供者不应当成为权利人和服务对象纠纷的裁决者；更何况在司法实践中责令网络服务提供者承担审查视频内容的义务，并不能实质解决侵权纠纷数量激增的状况。

因此，视频分享网站不应当承担事前审查视频作品的义务。

(二)网络服务提供者承担“善良管理人”的注意义务视频分享网站服务提供者应该承担的是善良管理人
的注意义务，而非一般普通入的注意义务，也非与处
理自己利益范围内的事物的注意义务。

善良管理人的注意，即行为人应具有其所属职业(医生、建筑师、律师、药品制造者)，某种社会活动的成员(如汽车驾驶人)或者年龄层通常所具有的知识能力。

[83善良管理人的注意义务，不以行为人主观意志为标准，而以客观上应不应当做到为标准。

作为专门提供视频内容存储空间的视频分享网站，在实际操作中，均具有一套完整的审核程序，并且会设置“审片组”，由其工作人员对网络用户上传的视频内容进行审核。

《互联网视听节目服务管理规定》第16条规定了10类视听节目中不得含有的视频内容，包括危害国家安全、扰乱社会秩序、恐怖活动、暴力色情等视频信息的强制的内容审核，因此视频分享网站的工作人员均会浏览粗略地接触到每一个上传的视频作品。

因此，视频分享网站服务者作为从事视频行业的专业网站经营者其承担善良管理人的注意义务符合行为考量因素的要求，应当在专业技术可能、经济允许的范围内，采取措施停止侵权或抑制侵权结果的扩大，否则将视为有过错而构成不作为侵权。

而对于一些极少见的、较难判断的等不在其专业技术可能的范围内的视频内容，应归为意外情况。

(三)对于“知道”与“应当知道”的判定所谓明知，即实际知道，它包含两层含义：第一，直接且清楚地知悉
某种事实或状况；第二，指知晓某种信
息或情况，而该信息或情况会引起一般理性人对事实作进一步的探究或查询。

明知，是指行为人明确知晓用户的上传行为；应知，则系指虽然无证据确切知晓用户上传行为构成侵权，但依据其所具有的认知能力及所负有的注意义务，其应当意识到该用户上传行为构成侵权。

视频分享网站在主观上明知侵权事实却不采取补救措施，当然应当承担侵权责任。

应知是指一种法理推定的知道，即基于行为人合理的注意就能了解的事实，法律推定其应该且已经了解该事实，而不论其事实上是否知情。

实践中，法院往往结合特定的事实或特定的情形来判断或者推定侵权人主观上是否明知或者应知。

笔者认为，注意义务的诸多影响因素，诸如上文提到的“搜索服务的设置与专业性、编辑整理分类的行为、直接经济利益、作品的知名度、合理的期限”等，对注意义务标准的影响应以影响因素是否是职业范畴的基本技能为原则来划分，对“搜索服务的设置”、“编辑整理分类的行为”、“作品的知名度”等与视频分享网站职业能力直接相关的技能，应当是较高的注意义务，即网站经营者的“善良管理人”的注意义务，“直接经济利益”的影响因素应当做限制解释，应为从该具体侵权作品中直接获得的利益，如利用该视频内容赚取的下载费用等，对于大规模嵌入在视频内容开始或者结束时的广告并非“直接”的经济利益。

而对于“合理期限”的影响因素，则应当由相关立法或者司法解释做出具体的时间限制。

对于与职业范畴内的基本技能无关的影响因素则不属于衡量注意义务的因素。

视频分享网站的版权侵权案件，根据服务提供者对上述注意义务的影响因素的处理进而判断其是否明知或应知，判断其是否尽了注意义务。

如果作为视频分享网站经营者的网络服务提供者在其职责范围内履行了善良管理人的注意义务，能够发现网站上的侵权事实，则其主观上就是明知或应知；如果视频分享网站服务提供者尽了善良管理人的注意义务而仍然不能发现侵权事实，则排除其主观过错。

(四)网络服务提供者承担注意义务的具体分析针对实践环节中出现的诸多问题，很必要对《侵权责任
法》和《条例》中的避风港规则作出准确的司法解
释，明确适用的具体条件。

要根据信息网络环境的特点和实际，准确把握网络服务提供行为的侵权过错认
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