考试复习-民诉

2015年1月10日星期六
民事诉讼进程：
起诉——立案受理——送达——开庭审理——证据调查——发布裁决或者调解书/上诉程序——再审程序——采取强制措施——申请强制执行,
民事诉讼法的性质：程序法、公法
民事诉讼原则：
1.处分原则
2.辩论原则
3.武器平等
4.诚实信用
基本原则的功能：
1.立法准则功能
2.行为准则功能
3.引导创造性司法的功能
民诉、刑诉和行政诉讼共同规则：
1.独立审判
2.以事实为依据，以法律为准绳
3.使用本民族语言文字进行诉讼原则
4.监督原则
民诉特有原则：
1.当事人平等原则
2.法院调解原则
3.辩论原则
4.处分原则
5.诚实信用原则
处分原则的体现：
1.纠纷发生后，是否起诉由当事人自行决定
2.是否上诉、是否申请再审以及是否申请执行由当事人自己决定
3.上诉请求的范围由当事人自己决定，法院只能就当事人请求的范围进行审理
和判决；在上诉时，上诉请求的范围也由当事人自己决定，二审法院只能就当事人上诉请求范围进行审查
4.诉讼程序开始后，原告可以增加增加、变更、撤回、放弃自己的诉讼请求，
被告可以承认对方的诉讼请求
5.双方可以达成和解
6.不得违反法律禁止性规定
我国民诉中职权主义的体现（依职权发动）：
1.依职权命令保全：依职权或当事人申请财产保全
2.依职权追加当事人
3.依职权转入督促称程序
4.依职权发动审判监督程序：当事人不需要缴纳诉讼费
审判权与处分权的关系
1.处分权制约审判权
法院只能就当事人请求的范围进行审理和判决
2.审判权监督处分权
宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定
第二审人民法院宣判前…
当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理，人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理
3.审判权保障处分权的行使
辩论原则
当事人就有争议的事实问题与法律问题，在法院的主持下陈述各自的主张和意见，相互进行反驳答辩，以维护自己的合法权益的原则
在德国被称为“提交主义”
处分原则与辩论原则的区别：处分原则涉及诉讼标的，而辩论原则涉及诉讼资料的收集
辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程
可以采用口头和书面的两种形式，如提出答辩状
当事人未提出诉讼时效抗辩的，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判
人民法院调查收集证据的义务：人民法院认为审理案件需要的证据包括：
1.涉及可能有损国家利益、社会公共利益、或者他人合法权益的事实
2.涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程
序事项。

当事人平等含义
诉讼地位平等
适用法律平等
诉讼权利平等
武器平等（？）
当事人平等原则的内容：
1.当事人诉讼地位平等
2.人民法院平等地当事人行使诉讼权利
当事人平等原则的法理根据：
1.公民在法律面前一律平等的宪法性原则
2.公平程序的基本要求
3.民事实体法平等原则在民事纠纷解决领域的必然延伸
诚实信用原则：
1.禁止恶意制造诉讼状态：恶意串通侵害他人
当事人之间恶意串通，被执行人与他人串通
根据情节轻重予以罚款或拘留，构成犯罪的，追究其刑事责任
2.禁止矛盾行为
3.禁止滥用诉讼权利
4.禁止恶意串通侵害他人合法权益
直接与言词原则
1.直接原则是法官必须在法庭上亲自听取当事人及其他诉讼参与人的陈述，裁
判只能亲自看见和听见案件的全部情况的法官来做出，并以庭审中接触的证据来认定案件的事实。

2.言词原则是当事人之间的辩论必须采用口头方式，证人的证人证言原则上不
能由其他人代读而由证人亲自讲述。

3.意义：有助于使法官形成正确的心证，及时发现疑问，避免误解，有利诉讼
公开。

起诉必须满足的条件：
1.原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织
2.有明确的被告
3.有具体的诉讼请求和事实理由
4.属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖
主管与管辖的区别：主管解决人民法院是否具有审判权问题；而管辖解决由那个法院具体行使审判权的问题。

民事诉讼中的管辖，是指各级人民法院之间或者同级人民人员之间受理第一审民事案件的分工和权限，
确定地域管辖的标准：
1.诉讼当事人所在地（尤其是被告住所地）与法院辖区之间的关系（一般地域
管辖）
2.诉讼标的、诉讼标的物或法律事实与法院辖区之间的联系（特殊地域管辖）
我国民诉法中管辖的规定：
1.一般地域管辖及其例外：
2.特殊地域管辖
合同：被告住所地或合同履行地
公司法纠纷：公司所在地
侵权：侵权行为（行为实施地或结果发生地）地或被告住所地
3.专属管辖：不动产所在地、港口所在地、继承人死亡时所在地或主要遗产
4.协议管辖
5.选择管辖
协议管辖：
协议管辖又称合意管辖，当事人在民事纠纷发生之前或者之后，以书面形式约定第一审民事案件的管辖法院：
1.明示的协议管辖：在合同或者其他书面文件中明确约定
2.拟制的协议管辖）（应诉管辖）：被告并不提出管辖权异议而直接应诉的，推
定被告已经同意接受原告选择的法院管辖
法律规范：
合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

不仅对国内民事诉讼适用而且对涉外民事诉讼适用
1.当事人只能就一审民事案件协议管辖
2.协议管辖仅适用于合同或其他财产权益纠纷
3.必须以书面形式约定，口头形式约定无效
4.只能变更第一审地域管辖，不能变更和违反级别管辖和专属管辖
5.协议法院的范围仅限于上述
6.合同当事人选择协议管辖不明确或选择两个以上法院管辖的管辖协议无效
一般地域管辖：原告就被告原则(意义:有利于被告参加诉讼，有利于人民法院采取财产保全和执行措施，一定程度上防止原告滥用行诉权——体现无期平等原则)
例外：被告就原告
1.对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼
2.对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼（）例如婚姻关系、
收养关系、亲子关系、监护关系等）
3.对被劳动教养的人提起的诉讼
4.对被监禁的人提起的诉讼
5.被告一方被注销城镇户口的，由原告所在地人民法院管辖
6.非军人对军人提起的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地
人民法院管辖
7.夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚吗，由原告住所地人民法院
管辖
8.夫妻双方离开住所地超过一年，乙方起诉离婚，被告没有经常居住地，由原
告起诉时居住的人民法院管辖
因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖
海难救助费用纠纷和共同海损分担纠纷无被告所在地法院管辖
管辖异议：
人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。

人民法院对当事人提出的异议，应当进行审查。

异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。

当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反
级别管辖和专属管辖的除外。

1.异议客体：第一审民事案件的地域管辖权和级别管辖权
2.异议主体：本案被告
3.异议时间：须在提交答辩状期间
例外：级别管辖异议——提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求致使超过级别管辖的标准，被告可以提出管辖权异议
4.对异议的处理：
对级别异议：受诉人民法院应当在受理异议之日起十五日作出裁定
成立或是不成立
5.不服管辖异议裁定：十日内向上一级人民法院上诉
我国民诉法中管辖的规定：
级别管辖
地域管辖
——一般地域管辖、特殊地域管辖、协议管辖、专属管辖、合并管辖、选择管辖移送管辖和指定管辖
级别管辖
四级两审制
1.基层人民法院
管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外
2.中级人民法院
重大涉外案件
在本辖区有重大影响的案件
最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件
3.高级人民法院
在本辖区有重大影响的第一审民事案件
4.最高人民法院
全国有重大影响的案件
认为应由本院审理的案件
特殊案件类型：
1.垄断案件：第一审垄断民事案件，由省、自治区、直辖市人民政府所在地市、
计划单列市的中级人民法院以及最高人民法院指定的中级人民法院。

经最高人民法院批准，基层人民法院可以管辖第一审垄断民事纠纷案件
2.海商海事案件由海事法院管辖
3.专利纠纷案件，有中级人民法院管辖
4.著作权、商标权纠纷案件由中级以上人民法院管辖以及若干指定的基层人民
法院管辖
5.对仲裁效力的审查，由中级人民法院管辖
——约定了仲裁机构，由约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖
——仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或被申请人住所地的中级人民法院管辖
——申请撤销仲裁裁决的，由仲裁委员会所在地中级人民法院管辖
管辖恒定原则
特殊规定——级别管辖异议
共同管辖、选择管辖、合并管辖
注意合并管辖与合并审理的区别：原告增加诉讼请求、被告提出反诉、第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理
原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖
两个以上人民法院都有管辖权的，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。

人民法院在立案前其他发现有管辖权的人民法院已先立案，不等重复立案，立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案，裁定将案件移送给先立案的人民法院。

法定管辖（地域管辖、级别管辖）——协议管辖——裁定管辖（移送管辖、指定管辖、管辖权转移）
移送管辖：
裁定——无管辖权的人民法院在受理了不属于其管辖的案件后所采取的一种补救性措施，必须具备以下几个条件：
1.移送的案件必须是已经受理的案件
2.移送的人民法院对本案没有管辖权
3.受移送的人民法院对该案有管辖权
受移送的人民法院，不得将案件再移送给其他有管辖权的人民法院，也不得将案件退回原移送的人民法院。

如果认为移送的那件依照法律规定确实不属于自己管辖，只能报请上级人民法院指定管辖。

（人民法院之间因管辖权发生争议，由争
议双方协商解决，协商不了的，报请他们共同上级人民法院指定管辖）
指定管辖：
1.受移送的人民法院认为移送的案件依照法律规定不属于本院管辖的，依法报
请上级法院指定管辖
2.由管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定
管辖。

所谓特殊原因包括法律上的原因和事实上的原因
3.人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方解决；协商解决不了的，报请
他们共同的上级法院指定管辖
管辖权的转移：
依据上级人民法院的决定或同意，将案件的管辖权从原来有管辖权从原来有管辖权的人民法院转移至无管辖权的人民法院，使得无管辖权的人民法院获得管辖权。

目的：便于审判缺点：冲破法定、管辖恒定原则
1.下放性转移：上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件；
确有必要将本院管辖的第一审民事案件交由下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。

上级人民法院将其管辖的第一审民事案件交由下级人民法院审理的，应当作出裁定，当事人对裁定不服提起上诉的，第二审应当依法审理并作出裁定。

2.上调性转移：下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要上级人
民法院审理的，可以报请上级人民法院。

对于应由上级人民法院管辖的第一审民事案件，下级人民法院不得报请上级人民法院交其管辖。

对于将案件移送上级人民法院管辖的裁定，当事人未提出上诉，但受移送的上级人民法院任务确有错误的，可以依职权裁定撤销。

管辖权转移与移送管辖的区别：
1.管辖权转移限于上下级人民法院之间，意图在于调解级别管辖；移送管辖一
般限于同级人民法院之间，是落实地域管辖的一种规定。

2.管辖权转移是指将案件的管辖权从有管辖权的人民法院转移到无管辖权的法
院，转移的是管辖权。

移送管辖是案件从无管辖权的法院移送到有管辖权的法院，移送的是案件而不是管辖权。

3.管辖权转移应当经上级法院同意，移送管辖不须经上级人民法院或受移送法
院同意。

当事人：广义上除原告、被告以外还包括共同诉讼人、诉讼中第三人、诉讼代表人。

当事人结构：
1.禁止自我诉讼
法人的唯一的法定代表针对法人的诉讼，同一个公司的两个分公司或多个分支机构之间的诉讼，都不合法
机构、成员及合资公司自身之间进行自我诉讼，或者两个国家机关之间的自我诉讼，也不合法
2.各方当事人的人数可以为多名
3.除当事人外，还可以存在第三人、辅助参加人等
当事人能力：又称为诉讼权利能力，可以作为民事诉讼当事人的能力或资格。

与民事权利能力具有一致性：有民事权利能力同时有当事人能力。

当事人能力也可能与民事权利能力相分离，即当事人能力可能独立于民事权利能力而存在。

无民事权利能力的人可能有当事人能力，如其他组织。

其他组织的几种法定形式：
1.依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织
2.——合伙型联营企业
3.——中外合作经营企业、外资企业
4.经民政部门核准登记领取社会团体登记证明的社会团体
5.法人依法设立并领取营业执照的分支机构
6.中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构
7.中国人民保险公司设在各地的分支机构
8.经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业
9.符合本条规定的其他组织
诉讼能力：又称诉讼行为能力，凡有民事行为能力者，就有诉讼行为能力，但两者在具体划分上有不一致。

无诉民事行为能力和限制行为能力都没有诉讼行为能力。

诉讼代理人：以代理权发生的依据为标准分为法定诉讼代理人和委托诉讼代理人
1.有诉讼行为能力
2.以被代理人名义，并且为了维护被代理人利益而进行诉讼活动
3.在代理权限范围内实施诉讼行为
4.诉讼代理的法律后果由被代理人承担
5.同一案件中只能代理一方当事人进行诉讼
法定诉讼代理人：在诉讼中处于与当事人类似的诉讼地位。

可以处分实体权利。

1.代理不满十八岁的未成年人进行诉讼
2.代理不能（完全）辨认自己行为后果的精神病人进行诉讼
委托诉讼代理人：是指接受当事人、法定代理人、诉讼代表人或法定代表人的授权委托，代为进行诉讼活动的人。

当事人、法定代理人可以委托1至2名人作为诉讼代理人。

离婚案件有诉讼代理人的，本人除了不能表达意志以外，仍然应出庭，确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见书。

委托诉讼代理人的范围：
1.律师、基层法律工作者
2.当事人的近亲属或者工作人员
3.当事人所在社区单位以及有关社会团体推荐的公民
共同诉讼：
当事人一方或双方两人以上，分类：
1.普通共同诉讼：诉讼标的同一种类
2.必要共同诉讼：诉讼标的共同
3.代表人诉讼：当事人一方人数众多（一方10以上）的共同诉讼，可以由当事
人推选代表进行诉讼。

必要共同诉讼：
1.当事人一方或双方两人以上
2.诉讼标的是共同的（争议的实体法律关系）
3.人民法院必须合并审理和判决
普通共同诉讼：
1.当事人一方或双方为两人以上
2.诉讼标的为同一种类
3.人民法院认为可以合并审理，并经当事人同意而共同进行诉讼
必要共同诉讼的审理
追加当事人：
由人民法院依职权进行，当事人也可以向人民法院申请追加
人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人，应当追加的原告明确表示放弃实体权利的，可以不予追加，既不参加诉讼又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。

二审中：必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人的自愿原则予以调解，调解不成的发挥重审，重审的裁定书不应当追加当事人。

审判监督程序中发现一审、二审程序中遗漏了必要共同诉讼人，人民法院可以根据当事人自愿原则予以调解，调解不成的，裁定撤回一审、二审的判决，发回原审人民法院重审。

普通共同诉讼：
普通共同诉讼服务于诉讼经济目的，仅处于组织上的原因将多诉（诉讼法律关系）集合为一个统一程序，以便共同辩论证据调查或作出判决。

应具备以下条件：
1.诉讼标的是同一种类的
2.人民法院认为可以合并审理
3.当事人同意合并审理
4.属于同一诉讼程序，同归一人民法院管辖
5.符合合并审理目的
普通共同诉讼的类型
1.连带债务人
保证人与被保证人（主债务人）
普通合伙企业与合伙人
个人合伙与合伙人以及各合伙人之间
2.因为共同的法律原因产生的不当得利或义务例如因共同合同或共同实施的侵
权行为而产生
3.同类请求权（同类诉讼标的）
连带债务技能构成普通共同诉讼：连带债务人在诉讼中可能是——共同被告、被追加为无独立请求权的第三人。

第三人
特征：
1.对他人争议的诉讼标的认为有独立请求权或者与案件的处理结果有法律上的
利害关系
2.参加诉讼的目的在于维护自己的合法权益
3.他人的诉讼已经开始，审理终结前参加诉讼
有独立请求权的第三人：对他人未决案件的诉讼标的提出全部或部分独立的诉讼请求，第三人以本诉的原被告为被告。

有独立请求第三人的地位：
1.有权向人民法院提出诉讼请求、事实和理由成为第三人
2.经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的，按
撤诉处理
3.参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院准许原告撤诉后，有独立请求权第三
人最为另案原告，原案原被告作为另案被告，诉讼另行进行
无独立请求权第三人：
1.与案件的处理结果有法律上的利害关系
2.无独立请求权第三人参加他人之间已经开始的诉讼
3.无独立请求权第三人以申请参加或者人民法院通知参加的方式参加诉讼
无独立请求权第三人的参加：
1.无独立请求权第三人不是当事人
2.人民法院判决承担民事责任的当第三人，有当事人的诉讼权利和义务
3.受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者
赔偿等义务的人,以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人,或者专属管辖案件的一方当事人,均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼
4.人民法院对已经履行了义务,或者依法取得了一方当事人的财产,并支付了相
应对价的原被告之间法律关系以外的人,不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼
无独立请求权第三人的情形：
1.代为诉讼
2.产品质量纠纷
3.第三人侵权导致违约
4.不真正连带债务
无独立请求权第三人的诉讼地位：
1．无独立请求权第三人可以申请或者由人民法院通知参加诉讼（民诉意见第65条第二句）；无独三以自己名义参加诉讼，独立行使诉讼权利，承担诉讼义务，
不受他人制约；
2.无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理（民诉意见第162条）。

3.无独立请求权第三人有当事人的诉讼权利义务，但无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉；只有在判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉（详见民诉意见第66条、第162条第二句）。

4.无独立请求权的第三人参加诉讼的案件,人民法院调解时需要确定无独立请求权的第三人承担义务的,应经第三人的同意,调解书应当同时送达第三人。

第三人在调解书送达前反悔的,人民法院应当及时判决（民诉意见97条）。

5.双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人（民诉意见第176条）。

第三人的撤销之诉：（无三人和有独三人均可提起第三人撤销之诉）
第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。

人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求（民诉法第56条第三款）。

集合诉讼
1.群体诉讼——代表人诉讼
（1）诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间
向人民法院登记。

（2）人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。

（3）代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事
人同意。

（4）人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。

未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定（民诉法第
54条）。