商标反向混淆的适用(全文)

商标反向混淆的适用
[[ [XX]D923.43 [XX] [XX]1009-5349（20XX）03-0141-02
一、反向混淆的概念
商标的反向混淆，即后使用人通过更强的宣传和推广手段使用与前使用人商标相似的商标或其他标识，运用其商业影响力导致前使用人失去可能的从商标权中猎取商誉和其他权利的可能。

通常在大规模的造势之后，消费者会认为该商标属于后使用人，或者直接认为前使用的企业是后使用企业的分支或存在其他商标许可使用的情况。

在反向混淆案件中，在先商标权人要么尚未使用其商标，要么使用强度不大、商标在市场上的影响小，而侵权者则在大范围、高密度地使用相同或相似商标，以致在先商标最终被在后商标所“淹没”。

与一般商标混淆相比，后使用人非但不通过使用前使用人的商誉或企业知名度来带动经营来获利，相反，后使用人以其强大的市场地位和市场份额对前使用人的商标权产生很多负面作用。

譬如消费者可能更多地受到后使用人的刺激去购买相关产品，在他们看到商标权人的货品或服务时，会产生它们是仿冒品的错觉，因此为权利人商誉的建立带来极其不利的影响。

商品被后使用者（一般是大型企业）反向混淆对于中小企业维护其商标利益和开拓市场是极其不利的，法院是否能利用反向混淆理论对其进行司法保护对于其进展至关重要。

但惋惜的是，由于ZG尚未对其做出清楚的立法界定，以致带来反向混淆适用上的困难，使得中小企业的正当商标利益难以得到切实的
保障。

二、反向混淆在国内认定标准的模糊性
我国法律对商品混淆的法律规定不充分，对商品反向混淆更是没有清楚界定，法官只能凭借经验，发挥自由裁量一个案件是否属于反向混淆的情形。

在判决中依旧只能援引法律对商标侵权的一般规定。

因此，立法上的模糊性给法院适用反向混淆带来极大的不确定性。

我国法律对反向混淆的认定存在以下的特点：第一，我国立法没有正面提及“混淆”理论，以“相同”或“近似”作为其替代性推断标准。

如我国《商标法》第52条第一款规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标时，属侵犯注册商标专用权的行为。

以相同或近似的标准来推断是否构成侵权，事实上也是通过混淆理论对具体行为进行判定。

另外，最高RM法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条对商品相同和商品相近的具体标准做出了解释，从消费者的角度规定了视觉效果，文字和图形等具体考量要素，使这二者得以在具体实践中运用。

这两条对商标相同或近似做出的规定，就是“混淆”理论的具体运用――推断商标构成混淆所具体考虑的因素。

由以上司法解释和文件虽然对“混淆”概念有一定程度上的规制，但是对于“混淆”概念的规定不论是范围上，还是细腻程度上都有待进展和完善。

第二，对于商品“混淆”立法以概括式和抽象式为商标法不
排列具体要件，而交给商标法实施条例和最高RM法院的解释来规定，司法实践中则根据个案的情况进行具体分析和处理。

《商标法》没有列明其具体构成要件给司法实践中的法律适用带来了一定程度的困难。

案件的判决主要依赖法官个人对案件实体事实的推断，无法幸免判决结果的任意性。

特别是在ZG整体上还未对“反向混淆”这个形成中的理论加以清楚认识的今天，这种法律的概括性规定很可能造成对此概念判定上的混乱，导致那些进展中的中小企业的权益无法得到必要保障的情形。

第三，“反向混淆”与“正向混淆”没有清楚的区分界限。

这是以上两个因素所导致的必定结果。

既然法条是以概括的方式进行规制，那其二者的构成要件就没有在法律中以规则的方式进行列明。

法律仅将混淆的可能性作为商标侵权的标准，并未明确限定发生混淆的方向。

如果将反向混淆和正向混淆放于同一条款中规范，则在实施条例和司法实践中应该强调二者使用要件不同，并反对反向混淆的具体要件做出特别解释。

这样才能使RM法院在审判实践中不仅考虑正向的商标侵权所导致侵蚀企业利润和侵害其商业形象纠纷，同样也应该关注商标权利人是否因为商标被更强势的适用而在市场上失去对商标操纵的情形。

由于ZG立法的不明确性，使得我们判定的难度在加大。

相对于此，由于美国发现反向混淆的情形较早，规定也较之成熟和系统。

因此，笔者认为在国内立法尚不完善的情况下借鉴美国的“反向混淆”的理论来保护可能受到损害的权利人是极为重要的，
要达到这个目标首先就是要使我国商标理论中的“混淆概念”向“反向混淆”扩张，在司法实践中同意使用“反向混淆”来作为起诉的依据。

三、美国反向混淆理论的适用
美国商业的进展带动了一系列立法的完善，凸显了商标权在商业擂台上的地位和重要性。

作为首个提出反向混淆理论的GJ，从“bigfoot”商标纠纷案开始，反向混淆理论就在美国不断被完善和丰富，并形成了一套比较完整且鲜亮的适用体系。

美国的法院比较严格地规定了反向混淆的适用情形，其必须具备几个方面的条件：1.后使用人的商业强度足以覆盖权利人。

2.适用反向混淆的商标必须具有可保护性。

3.两商标间具有混淆的可能性。

（一）适用商标反向混淆的主体条件
禁止反向混淆原则保护的是在先商标权利人不被后使用人通过广泛的市场推销猎取商业优势，而盗取商标可能给先使用人所带来的品牌利益。

一般是进展中的中小企业对商业实力强大的企业所提起的诉讼，为了幸免消费者误以为产品是后者所造，从而保护其企业的商标利益。

所以，商标权人必须证明后使用人能够通过铺天盖地的市场推销、营销、广告等方式适用诉争商标，并被大众消费者知晓，否则法院就不能支持原告反向混淆的诉请。

（二）商标保护性推断
1976年，美国第二上诉巡回法院在审理bercrombie &
Fitch Co.v.Hunting World案时，提出了迄今仍予以引用的商标分类权威，该分类是根据商标与其所表示的商品或服务之间的关联程度进行的排序。

经过实践和理论的进展最终把商标分成五类，包括：臆造词汇、任意性词汇、暗示性词汇、描述性词汇和通用名称。

前三类因具有固有显著特征，因此应予保护。

通用名称，是表示该产品是什么的标志，自身并不具有颜色和图形组合的显著特征，因此不能予以保护。

在美国，《商标审查指南》是美国专利商标局审查员所遵循的审查指南和程序，其1200章到1216章对于商标的实质要件做了非常具体和细致的规定，对于法院的商标可保护性推断有非常重要的参考价值。

（三）混淆可能性推断要素
“在反向混淆分析中，应贯彻一个观念，即在得出该案属于正向混淆或反向混淆结论前，必须存在混淆可能性”。

而判定混淆可能性存在的标准就成为法院适用反向混淆的关键一环。

对于此美国1961年在Polroid Corp.v.Polroid Electronics Corp.一案中美国第二巡回法院提出推断混淆可能性的八大因素，即Polroid标准。

虽然对这个规则有一定的后续进展，但对其规定都没有实质性的改变。

这八个因素包括：商标的强度、两个商标之间的相似程度、产品之间的相似程度、在先所有人跨越产品之间距离的可能性、真正的混淆、被告在采纳和使用自己商标中的真诚性、被告产品的质量、购买者的经验和世故。

但由于反向混淆的标准包括主观与客观因素的，以及事实和法律因素的双重结合，因此即便有非常细致的标准，对于反向混淆的适用还需要依据个案进行审查，深刻了解案情，捋顺其中千丝万缕的关系，而非盲目遵循先例或是把反向混淆标准的简单带入。

所以，不存在决定性的混淆可能性推断因素，当事人应尽可能提出更多有利于己的证据以证明混淆可能性的存在，法院也应综合考虑混淆可能性推断的各个因素，不能仅凭某个因素武断定案。

四、我国对反向混淆适用标准的借鉴
（一）完善法律对反向混淆标准的确认
现行商标法仅从混淆的表象进行规定而忽视其本质的做法，可能会使法院在认定真正复杂案件事实的时候产生困难。

据此，商标法应该对具体到反向混淆的标准进行更加严密的规定，可以借鉴美国的反向混淆可能性的认定标准，作为法院适用反向混淆的有用依据。

细致地规定出包括混淆标准在内的混淆因素，以此作为法院适用的参考标准。

（二）扩大反向混淆的适用范围
根据我国《商标法》第十三条的规定，我国不保护非驰名未注册商标的专用权。

所以，即使这些中小企业有商标的先使用权，由于其客体要件的缺失，法院也无法使用反向混淆对其予以保护。

这样显然不利于成长中的企业的繁荣进展。

尤其是对于已经建立一定商誉的商标，这是企业至关重要的无形资产，如果因为其没
有被注册就被商业强度更甚的后使用人轻易覆盖，对于那些小企业的开拓和进展无疑是雪上加霜，对市场经济的完善和健全是有负面影响的。

众多中小企业的商标在实力雄厚的大企业的大规模宣传造势的“淡化”下迅速丧失操纵，消费者在面对一大堆被反向混淆的产品之时，必定也不会花更多的检索成本去寻找并非有十足保障的小企业的产品。

五、结语
当今的ZG，大量跨国公司挤占市场，许多中小企业因为并没有在消费者中打响名号，被边缘化几近破产。

这些企业要获得生存和进展的空间必须重视商标价值和利益，树立起自身品牌的商标文化。

当然，外部的法律支持也非常关键，《商标法》作为市场经济知识产权保护的重要法律依据，应该明确制止反向混淆行为的发生，并且应该规定发生后的救济可能。

法院能够得到适用反向混淆的明示标准对于保护中小型企业的商标利益是极为有利的。

在理论进展方面大胆创新，学习先进，而在适用时慎重推断，保护民族中小企业树立ZG市场，构建自己的品牌效益。