刑事附带民事诉讼调解的现实困境及出路

刑事附带民事诉讼调解的现实困境及出路
王迪生
【摘要】分析公诉案件附带民事诉讼的调解工作面临的困境,论证了附带民事诉讼调解的轻刑化功能的正当性,提出了附带民事诉讼调解轻刑化的具体设想.
【期刊名称】《重庆科技学院学报（社会科学版）》
【年(卷),期】2011(000)007
【总页数】3页(P42-44)
【关键词】刑事附带民事诉讼;司法调解;轻刑化
【作者】王迪生
【作者单位】广东体育职业技术学院,广东广州,510663
【正文语种】中文
【中图分类】D925.114
刑事附带民事诉讼是指在刑事诉讼过程中，人民法院在解决被告人刑事责任的同时，附带解决由于被告人的犯罪行为引起的损失赔偿等民事责任的诉讼活动。

在此，附带的民事诉讼，依然属于民事诉讼，适用民事纠纷的特有处理方式——调解。

对此，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第96条规定：“审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。

”
但实践中调解工作的难度较大，原因在于附带民事诉讼调解的效果只限于民事部分，缺少与刑事部分裁判量刑的互动，因为当体现当事人意志的调解对被告的刑事处罚不会产生影响时，被告没有参与调解的积极性。

最高人民法院《关于审理刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被
告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。

”第5
条规定：“退赔的情况可作为量刑情节予以考虑。

”以上规定并非完全是针对附带民事诉讼调解规定的，但却为调解工作摆脱困境提供了方向。

一般情况下，刑事案件中当事人私下主动和解的几率较小，法官主持下的调解适用空间较大，如果就民事赔偿的调解结果可以对量刑产生一定影响，就会提高加害人参与调解的积极性。

但由于法律以及司法解释的规定太过简单，一方面难免会产生操作上的问题，比如民事赔偿达到何种程度才可从轻量刑？从轻量刑的幅度及其标准是什么？另一方面也会引起人们对这种“赔钱赎刑”正当性的质疑与追问［1］。

本文拟从理论与实践的角度，对附带民事诉讼调解轻刑化功能的正当性以及具体适用进行探讨。

所谓附带民事诉讼调解的轻刑化功能，是指在刑事附带民事诉讼中，民事部分的调解可导致司法机关对被告人的刑事处罚予以从轻。

也有人将这种情况成称为“赔钱赎刑”。

比如2006年下半年以来，广东省、东莞市两级法院在审理多宗刑事附带民事赔偿的案件中，提倡对民事部分进行调解，并对作出经济赔偿的被告人予以从轻处罚。

最为典型案例是：2005年11月1日，被告人王某等三人抢劫并致被害
人蔡某死亡，在公诉机关起诉的同时，被害人的家属依法提起了刑事附带民事诉讼。

该案的发生使被害人一家的生活陷入极端困顿的境地。

经法官多次调解，被告人王某的家属同意先行赔偿原告5万元，原告表示满意，法官依法对被告人王某作出
从轻处罚，一审判处死缓。

东莞中院将此案例向媒体公布，作为法院积极从事调解工作的典型。

而意想不到的是，这一案例引发了大范围的争议和追问。

有的认为“以钱减刑”无碍于司法公正，值得肯定。

有人批评，“以钱减刑”有损公平正义。

这种新锐的做法极大地挑战了民众对于刑事处罚的传统观念，因为被告人的金钱赔偿而给予其轻刑化的待遇，至少在直观的意义上，容易形成“钱”与“罚”之间
的互相交易的直线联系，使得原本绝对超然的刑罚被披上了“金黄色的异色”
［2］。

那么，“赔钱赎刑”真的只是钱与罚的简单交易吗？笔者认为，附带民事诉讼调解的轻刑化功能是具有其正当性的。

首先，附带民事诉讼调解的轻刑化功能是与修复性司法这一刑事司法方向相符。

长期以来，建立在报应刑和目的刑基础之上的报应刑司法和矫正刑司法一直是世界范围内刑事司法的主流，但是，随着人们对犯罪和司法问题认识的深化，发现传统刑事司法的诸多弊端，比如：漠视被害人需求，损害被害人权利；只是要求犯罪人付出代价，而不是要求其积极地修复所造成的损害；国家干预程度过大，扩大了社会裂痕等。

针对这些不足，人们进行反思，从一个全新的视角重新审视犯罪和刑事司法问题，进而创建了新的刑事司法模式——修复性司法（Restorative Justice）［3］。

修复性司法实际上是在以受害人为中心的基础上对犯罪做出的一种反应，为受害人、犯罪人、家庭成员及社区代表提供了直接参与对罪行所致损害做出反应的机会，涉及的内容较为广泛，其核心是“修复”，即改传统的“惩罚”、“矫正”为“修复”，改传统的“国家（司法机关）——犯罪人”的刑事司法模式为“犯
罪人——受害人”模式［3］。

以被害人为中心是修复性司法的一大特色，修复性司法之所以将被害人作为中心，是因为修复性司法的原则认为被害人的需要必须受到重视和满足，这有助于抚平因犯罪而产生的伤痕。

以被害人为中心主要表现在：被害人可以积极地参与修复性司法过程，犯罪的解决方案主要以被害人的意见为基础；要求犯罪人赔偿被害人的损失［3］。

同时，修复性司法也鼓励侵害者理解、接受并履行应尽的义务，要求他们为自己的行为承担责任，积极地修复对被害人、社区甚至包括更广泛意义上的社会的损害。

另外，鼓励悔过和重新回归社会，而非强迫和孤立，以避免司法所致的不良后果［3］。

附带民事诉讼调解的轻刑化功能是与修复性司法的核心精神相一致，既注重通过赔偿等手段弥补受害人的利益，又有助于犯罪人悔过自新、重回社会，真正修复被破坏的社会关系。

其次，附带民事诉讼调解的轻刑化功能与我国宽严相济的刑事政策相符。

“宽严相
济”作为刑事政策是2005年12月全国政法工作会议提出来的，有学者对“宽严
相济”的刑事政策进行解释时认为，“宽严相济”之“宽”的确切含义应当是轻缓。

刑罚的轻缓，可以分为两种情形：一是该轻而轻；二是该重而轻。

该轻而轻，是罪刑均衡的应有之义，也合乎刑法公正的要求。

该重而轻，是指所犯罪行较重，但行为人具有坦白、自首或者立功等法定或者酌定情节的，法律上予以宽囿，在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑，体现了刑法对于犯罪人的感化，对于鼓励犯罪分子悔过自新具有重要意义［4］。

附带民事诉讼调解的轻刑化功能完全符合“宽严相济”的刑事政策。

再次，附带民事诉讼调解的轻刑化功能与中国传统观念中的“和为贵”观念相符。

中国古代就有法律规定允许罪犯用金钱、物品或者劳役抵罪,如汉朝立有卖爵赎罪、输粟赎罪等赎法。

抗日战争时期曾提出刑事案件在双方自愿的原则下，彼此息争止诉，受害方既可得到赔偿，加害方亦可免于处罚，不致耽误家里的生活事宜［2］。

河南省开封市中级法院曾对刑事附带民事案件进行调查，对于民事部分调解结案量刑的问题95%的被调查者认为应当从轻。

这表明附带民事诉讼调解的轻刑化功能
具有较强民意基础。

（一）遵循民事调解的原则
最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第21条规定：“人民法院对刑事附带民事诉讼案件进行调解，依照本规定执行。

”据此，刑事附带民事诉讼调解应当遵循民事调解的自愿、合法的基本原则。

在司法实践中，因为先行赔付是量刑从轻的前提，所以附带民事诉讼调解通常是先于庭审进行的，这就要特别注意自愿、合法原则。

在诉讼过程中的调解，法官很容易陷入既是调停人又是裁判者的双重身份中，运用自己潜在的强制力进行调解，所以在调解的过程中，法官一定要注意方法。

具体说来：（1）注意调解的时间。

对于庭前调解的，因控辩双方尚未质证，对于犯罪嫌疑人是否有罪，法官有时并不完全清楚，所以庭前调解一
定要在被告人自认有罪的前提下进行。

（2）扩大参与调解的人员。

根据有关法律规定，在调解的过程中，法官可以邀请有关单位或个人参加，尤其是对于那些发生在亲友、邻里之间的案件，请当事人德高望重的亲友或乡村干部参与、帮助调解，往往会收到较好的工作效果。

（3）调解地点。

可以不拘泥于法庭，对于那些因家庭纠纷、邻里纠纷引起的刑事附带民事诉讼案件，可以在双方当事人所在地进行调解，这样更增加了调解工作的透明度。

（二）确定适用范围
附带民事诉讼调解轻刑化功能具有正当性，但是否所有的刑事附带民事诉讼以调解结案的案件，都应适用量刑轻刑化？答案是否定的。

笔者认为，轻刑化的适用只是提供一种可能，具体可以根据下列标准确定适用范围：
第一，根据犯罪行为所侵害的利益确定。

当犯罪行为侵害个人利益时，调解结案可以适用轻刑化刑罚，因为此时考虑的重心是受害人利益，应更重视受害人意愿；如果犯罪行为既侵害到社会利益，又侵害到个人利益，如生产销售假药罪，则不宜适用，因为这里侵害的主要是公共利益，而不是单纯修复加害人与某个受害人之间的关系。

第二，适当考虑被告人的自身特点。

在上述标准所确定的案件范围内，还须考虑犯罪人的特点，对于初犯、过失犯、青少年犯、偶犯应当适用轻刑化刑罚，而对于惯犯、累犯则要慎用。

（二）具体适用条件
最高人民法院《关于审理刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。

”该规定给了法官相当大的自由裁量权，因为根据该规定，在被告人赔偿被害人的物质损失后，从轻量刑并不是必然的结果。

那么，符合何种条件才能对被告人从轻量刑呢？笔者认为应符合下列主客观条件：
第一，客观条件：（1）符合案件适用范围。

适用轻刑化刑罚的附带民事诉讼案件应符合上文提到的案件适用范围。

（2）被告已赔偿了受害人的损失。

对此需要探讨两个问题：一是被告对被害人的物质损害赔偿是否应是充分的赔偿，如果仅是先行赔付了一部分，是否可以从轻量刑？笔者认为，充分赔偿是民事损害赔偿的原则，但既然是调解就应尊重当事人的意愿，如果受害人同意了损害赔偿的数额，即便没有达到充分赔偿的数额，也可以从轻量刑。

但是，赔偿的充分程度（包括物质损害之外的精神损害），可以作为从轻幅度的参考标准。

二是在调解协议中约定了损害赔偿数额，但被告没有能力或者没有完全能力先行支付的，或者约定了其他赔偿方法，比如以劳动折抵损害赔偿，是否可以从轻量刑？笔者认为，这时是否从轻量刑要取决于原告是否向法官提出从轻量刑的建议，如果原告建议从轻，可以从轻量刑，如果原告没有建议从轻，法官不应从轻量刑。

因为在原告没有获得先行赔付的时侯，其所被损害的利益并未得到弥补。

第二，主观条件：（1）被告真诚悔过。

依修复性司法理论，被告的真诚悔过对于修复被破坏的社会关系来说是必须的，因为只有被告人的悔过才能抚平受害人心理上的伤痕，才能杜绝受害人可能受到二次伤害。

对于被告人只愿意支付赔偿金，而并无悔过表示的，不适合从轻量刑。

另一方面，被告人的悔过可以被视为是被告人的自愿认罪，根据《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第9条的规定，人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。

（2）受害人对犯罪人的谅解。

受害人对犯罪人谅解本身意味着被破坏的社会关系的修复，同时，也意味着犯罪行为的危害后果减轻了，因而可以对被告从轻量刑。

总之，社会需要和谐，对待被破坏的社会关系的态度应是修复，受害人的损害需要弥补，被告人需要悔过自新，重新融入社会，刑事附带民事诉讼调解的轻刑化功能正是达到此种目的的途径之一。

【相关文献】
[1]“赔偿从轻”引发的司法正义之辩[N].法制日报，2007-04-20.
[2]关今华，等.“赔钱赎刑”正当性合法性的追问与考察[J].福建警察学院学报，2008（2）.
[3]陈晓明.论修复性司法[J].法学研究，2006（1）.
[4]陈兴良.宽严相济刑事政策研究[J].法学杂志，2006（1）.。