第03讲：法的结构：要素、渊源与体系

第三讲 法的结构

六、法的效力：
法的各种约束力 （1）法的适用对象的效力 （2）法的空间效力 （3）法的时间效力 （4）法的效力层次与效力范围.


（1）法律开始生效的时间 我国法律开始生效的时间有以下几种情况: ①自法律公布之日起开始生效。 ②由法律明文规定该法律开始生效的时间。 ③规定法律公布后到达一定期限或满足一定条件 后开始生效。


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（2）法的正式渊源与法的非正式渊源
**非正式的渊源：那些具有法律意义的资料 和值得考虑的材料，而这些资料和值得考 虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威 性的或至少是明文的阐述与体现。例如正 义标准；推理思考事物本性的原则、衡平 法、公共政策、道德信念、社会倾向与习 惯法等。

权利、义务、权力、责任、程序
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四、法的体系
1．法的体系的概念： 一个国家现行全部法律规范按照不同的法 律部门分类组合而形成的一个呈体系化的 有机联系的统一整体。主要分为法的规范 等级体系和法的部门体系

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（1）法的规范等级体系 一个国家正式法律（渊源）根据效力等级而 进行的一种法的体系划分（以我国为例） a宪法 b法律 c行政法规 d政府规章 e地方性法规
法理学讲义
主讲人 马剑银 majy@
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Байду номын сангаас
一、法的要素：构成法律的基本成分
（一）有关法的要素的学说 1．“命令说”：奥斯汀 2．“规则说”：哈特 3．三要素说A：规则、原则、政策、：德 沃金 4．三要素说B：律令、技术、理想：庞德

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3．法的渊源之分类：
（1）一般分类： a 载体形式：成文法渊源与不成文法渊源； b 规范来源：直接渊源与间接渊源； c 程序：制定法渊源与非制定法渊源； d 相对地位：主要渊源与次要渊源；



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（2）法的正式渊源与法的非正式渊源
**正式的渊源：那些可以从体现为权威性法 律文件的明确文本形式中得到的渊源； 宪法、立法、行政命令、行政法规、条例 、自治或半自治机构和组织的章程和规章 ；条约与某些其他协议；司法先例；
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（三）法的要素的特征 1．法的要素并非孤立的个体，而是有机的 个体。 2．法的要素具有多样性和差别性； 3．整体性与不可分割性，结合时代、地域 与语境。
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（四）法律规范/规则的结构与分类 A.关于“规范” 1．Norm/Rule 《牛津法律大辞典》的定义： 凯尔森的定义： 实然规范、应然规范、或然规范： 道德规范、伦理规范、实用规范：
B. 法律原则 1．法律原则的特征 （1）抽象性；（2）宣示性； （3）纲领性；（4）稳定性。 2．法律原则的分类 政策性原则与公理性原则 基本原则与具体原则 实体性原则与程序性原则
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3．法律原则的功能 （1）为法律规则和概念提供基础与本源 （2）作为疑难案件的判案依据，以纠正实 在法规则的不公 （3）发展、改进法律 4．法律原则的适用 穷尽法律规则、实现个案公正、更强理由




（2）法律终止生效的时间 法律终止生效是指法律被废止，于是其效力消 灭。废止法律一般分为明示的废止和默示的废止 两类。 ①所谓明示的废止，是指在新法或其他法令中以 明文规定，对旧法加以废止。明示是一种意思表 示的方法，直接以语言文字表示意思，也被称为 “积极的表示方法”。此方法是当今各国普遍采 用的方法。 ②默示的废止，是指不以明文规定废止原有的法 律，而是在司法实践中确认旧法与新法规定相冲 突时适用新法的方法，因而实际上废止了原有的 法律的效力。
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4. 理论上的法律渊源归纳
（1）立法（制定法、法的体系或规范等级 ***宪法的基本规范地位） （2）国家机关的决策、决定与阐释 （3）司法机关的司法判例和法律解释 （4）有关社会组织的政策（尤其是执政党 的政策和文件） （5）超国家法（国际法条约和其他国际规 范性法律文件）

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（1）法的规范等级体系
f地方性政府规章 g自治条例与单行条例 h特别行政区规范性文件 j授权立法 i军事规章



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（2）法的部门 根据法律规范所调整的社会关系和调整方 法，分为各个法律部门 三分法：公法、私法、社会法； 十分法：宪法、行政法、民法、商法、经 济法、劳动法和社会保障法、环境法、刑 法、诉讼程序法、军事法
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***法律渊源的多元含义：
（1）实质渊源：法是根源于国家权力、自 然理性、神的意志还是君主意志，或者人 民意志、社会物质生活条件； （2）效力渊源：法产生于立法机关还是其 他主体，这些机关或主体是何种样子？

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*** 法的渊源的多元含义（续一）
（3）内容渊源或材料渊源：构成法的内容 的材料来源于先前的法典、外国的法典， 还是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道 德、典章、理论、学说？ （4）形式渊源：法是来源于制定法、判例 法、习惯法抑或法学著作？


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4. 理论上的法律渊源归纳
（6）道德规范和正义观念（自然法） （7）习惯； （8）社团规章与民间合约（例如各种合同 ，尤其是集体法的上的各种社会合同） （9）外国法：法律移植的来源（包括本国 前朝法） （10）理论学说特别是法律学说


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三、法的内容
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5．法律规范的分类 其他分类 强制性规则、任意性规则 确定性规则、委任性规则、准用性规则 调整性规则、构成性规则


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二、法的渊源
1．法的渊源之释义 法的渊源，即 sources of law，Frontes iuris （罗马法），Rechtsquellen（德文）， Souces du droit（发文），Fonti del diritto （意大利文），这个概念源自欧陆，衍及 英美；基本含义是法的本源，或法之栖身 之所；也有人称为法之产生的原因或途径 ，亦可简称法源。
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（九届人大常委会的意见），七分法： a．宪法 （1）国家机构方面的法律，确立国家权力 机关、行政机关、司法机关的基本体制、 职责权限、运作方式、工作原则与议事规 则等； （2）民族区域自治方面的法律（主要是民 族区域自治法）
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（九届人大常委会的意见），七分法： （3）特别行政区基本法（两大基本法） （4）立法方面的法律（立法法） （5）公民基本政治权利的法律（选举法、 村民委员会组织法、城市居民委员会组织 法、戒严法、游行示威法） （6）涉及国家领域、国家主权方面的法律 （国籍法、国防法、国徽法、反分裂国家 法）





(3)法律终止生效实际上有以下几种情况： ①新的法律公布实行后，原有的法律即自动丧失 效力； ②新法律取代原有法律，同时在新法中明文规定 旧法作废； ③由有关机关颁布专门的决议、决定，宣布废除 某些法律，从宣布废除之日起，该法即停止生效 ； ④法律本身自行规定有效时期，至时限届满又无 延期规定的即自行停止生效； ⑤有些法律由于已经完成历史任务而不再适用。


（二）法的要素的三种类型 A．法律概念：法律术语、法言法语，理解、 表达和改进法律现象的基本语言与思维单 位 B．法律规则/规范：法的主体性要素，具 有严格逻辑结构的行为规则。 C．法律原则：法的基础性要素，能为其他 法律规则提供基础性或本院的综合性准则 或原理。
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A.法律概念

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2．法的渊源之范围 法律史上： 美国法：宪法；条约；联邦法律；联邦行 政法规和行政命令；州宪法；州法律；州 行政法规和市政法令；程序规则；司法判 决了；惯例；专题论文；道德和正义原则 。

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2．法的渊源之范围 法律史上： 法国法：私法和刑法的渊源——法典；法 规；委托立法；习惯与惯例；判决录；学 说；公共政策与道德观。公法（行政法） 的渊源——法规、行政命令、法令与规定 ；判决录；学说；
1．法律概念与日常概念 2．法律概念的功能

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3．法律概念的分类 （1）一般概念的特殊化与特殊概念 （2）涉人概念、涉事概念与涉物概念 （3）确定概念与模糊概念 （4）一般法律概念与部门法律概念 （5）描述性概念与规范性概念
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*** 法的渊源的多元含义（续二）
（5）历史渊源：能够引起法或法律原则、 规则产生或改变的历史现象或事件。 （6）思想理论渊源：一国法律制度规范起 指导作用的理论原则和思想体系。

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2．法的渊源之范围 法律学说史上： 庞德：法的渊源包括：惯例；宗教信仰； 道德与哲学观念；司法判决；科学探讨； 立法。 博登海默：立法；委托立法和自治立法； 条约和其他经双方同意的协议；先例；正 义的标准；理性和事物本性；个别平衡； 公共政策、道德信念和社会倾向；习惯法 。
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2．法的渊源之范围 法律学说史上： 梁启超论述中国封建时代的情形，认为法 的渊源包括：习惯；君主的诏敕；先例； 学说；外国法。

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2．法的渊源之范围 法律史上： 英国法：欧共体法、欧洲法院判决；议会 制定法；制定法文件和其他附属的委托立 法；高级法院的一些判决；被证实的习惯 ；权威性书籍中的法律解释。

（4）法律的溯及力问题 法律的溯及力是指法律溯及既往的效力。法的 溯及力问题则是指新法颁布以后对其生效以前所 发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用， 该法就有溯及力；如果不适用，该法就不具有溯 及力。
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b．民商法 c．行政法 d．经济法 e．社会法 f．刑法 g．诉讼程序法
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五、法的分类
（1）实体法与程序法 （2）公法与私法、（社会法） （3）制定法、普通法与衡平法 （4）联邦法与联邦成员法 （5）成文法与不成文法 （6）国内法、国际法、区域法、外国 法
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4．法律规范的结构


我个人认为三要素： 条件、模式、后果
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5．法律规范的分类 （1）授权性规则 （2）义务性规则： 命令性规则、禁止性规则 （3）辅助规则与定义规则： （4）援引性规则/法律参照： （5）拟制性规则： （6）推定性规则：
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2．规范性（normativity）的概念： 规范性与事实性、 正当性与合法性、 有效性（规范有效性与事实有效性）。
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3．法律规范与语句 法律规范由语句构成。 （1）理论性语句： 可以分为经验性语句与分析性语句 （2）信仰性语句（信条） （3）价值判断语句
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（4）规范性语句 a．命令语句：作出规定、发布指示与命令 或赋予职权 b．确定语句： 条件从句，如果存在特定的 事实构成，那么就规定了特定的法律效果
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4．法律规范的结构 三要素说：假定、处理、制裁；法定权利 义务、表现法定权利义务的材料和法的归 结； 二要素说：行为模式、法律后果；权利义 务的规定、法律后果的归结；假设行为、 法律后果； 四要素说：假定前提、行为通例、行为反 例、不利后果

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2．法的渊源之范围 法律史上： 德国法：法的渊源主要是法典；法规；习 惯；法院判决（对当事人有约束力，对其 他只有说法价值）；法官的著述。

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2．法的渊源之范围 法律史上： 中国法：一般表述：立法；国家机关的决 策、决定或阐释；司法机关的判例与法律 解释；国家和有关社会组织的政策；习惯 ；道德规范、正义观念、宗教规则；理论 学说尤其是法律学说；乡规民约、社团规 章以及其他民间合约性规则；外国法；国 际法。