从“嫣然基金”事件反思我国基金会的道德风险控制机制

从“嫣然基金”事件反思我国基金会的道德风险控制机制
作者：付霞
来源：《理论观察》2014年第08期
[摘要]基金会作为一个公益机构，应符合人们对其的道德高尚的期待，而基金会发生道德风险会导致其公益形象严重受损。

实现基金会的道德风险法律控制，应从内部治理、外部监督、构建人心基础三方面着手，从制度上促成社会信任的基金会的建立和完善。

[关键词]基金会；道德风险控制；公益
[中图分类号]B824 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2014）08 — 0079 — 02
2013年末至2014年年初，内地演员、商人，也被媒体称为慈善家的李亚鹏，及其发起设立的嫣然天使基金卷入了一场“慈善黑幕”，知名网络爆料人“落魄书生周筱赟”通过微博，直言李亚鹏私吞善款、借机敛财，扬言李亚鹏已构成刑事犯罪。

虽然事后李亚鹏及其团队对此事多次进行澄清和解释，民政部门和红十字协会都对此进行了回应，但对其中几笔较大的捐款的来龙去脉，似乎也没说清楚。

此事件在社会和公益圈激起了千层浪，也引起了笔者的兴趣，笔者无意也无力对其中的曲直是非做出评判，但从媒体的报道中看到了我国慈善制度的残缺不全，决定以此为契机反思我国基金会的道德风险控制机制。

一、慈善、基金会
从语义上来说，慈善，是指对人关怀而有同情心，仁慈而善良①。

自古以来，中华民族就是个好善乐施的民族，慈善思想源远流长，从先秦诸子的经典论述中可见一斑：《孟子·梁惠王上》中有云，老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼；《道德经》中亦有云，上善若水，水利万物而不争。

中国历代的当权者从政治上也非常重视慈善事业，《周礼·地官》记载，早在西周时期周王就设立地方司徒一职，“以保息六养万民：一曰慈幼，二曰养老，三曰振（赈）穷，四曰恤贫，五曰宽疾，六曰安富”，古装剧中频频出现的“施粥赈灾”场景也是历史的真实写照，同时也反映了扶贫济困思想的深入人心。

随着社会经济的发展和人均收入的提高，目前慈善事业也越来越被人关注，越来越多的人投入到这一事业中。

成立基金会，是目前慈善人士的首选。

按照我国《基金会管理条例》第二条，基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人②。

基金会是专门从事公益活动的组织，有特定目标和宗旨、有专门的团队，符合社会化大生产背景下对社会分工的专业化要求。

2011年我国基金会原始基金数额总量为183.04亿元，2011年全国新成立基金会即达到了351家，原始基金总额约达到27.11亿元，平均每家新成立的基金会原始基金为772.41万元③。

在这些令人欢欣鼓舞的数
字后面，在感受社会满满爱心地同时，偶尔出现锅中的老鼠屎，如嫣然基金事件、河南宋基金事件、青基会、希望工程等等，让人从慈善炫目外表的迷幻中清醒。

面对基金会强大吸金能力，总有利欲熏心之徒对基金会下“黑手”。

作为一个法治国家，以法“治善”，仍然是个不二的选择。

为使基金会在公益事业这条大道上正常行驶，不走歪路歧路，对个别居心叵测人的小算盘进行控制，笔者认为应当从三个方面进行道德风险的法律控制，即内部治理、外部监督、构建人心基础。

下文分述之。

二、基金会内部治理风险控制机制
首先基金会良好的治理机制是建立在独立的人格之上的。

赋予其独立人格，独立承担法律责任，权责明确，符合现代法人治理结构的法理基础。

嫣然天使基金是中国红十字基金会的一个子项目，其本身是没有独立性的，它的管理更多的受中国红基会的领导。

因此，李亚鹏在几笔账目上含糊其辞也是可以理解的，而且红基会对外也否认嫣然基金存在问题。

我国基金会内部治理结构采用类似公司治理机构的形式，管理层设理事会和监事会，类似于公司董事会和监事会，分别负责基金会的日常管理和监督；对理事会和监事会成员的任职资格做了严格规定，并且对理事和监事领取报酬情况以及关联交易都做了严格控制，也直接规定了基金会的法定代表人，不得同时担任其他组织的法定代表人④。

应该来说这种治理模式是符合基金会现代发展的要求的，因为现代基金会部分类似于企业，不仅要将现有的资金用于公益，而且为了基金会的长远发展，也要将部分资金用于投资，来实现财产的增值，当然最终的财产是用于公益而非像企业向股东分红和剩余财产。

这种模式也优于信托模式下的基金会，一般而言，财团法人比信托制度更具有组织性，对规模较大、具有持久性的公益事也更为有利⑤。

如严格采用信托模式，基金会严格按照信托人的意愿做相应的公益事业，独立性大打折扣，主动权受到限制，可能大量资金闲置，效益会降低。

其次，目前基金会治理结构中权利主体的缺失或虚化，是导致基金会发生道德风险的一个重要原因。

基金会为资金的持有人，负责资金的运用来利益社会；基金会的资金来自于捐赠人，捐赠人不会索取任何资金上的回报；受益人为基金会公益项目的不特定的对象。

虽然看上去很清楚，但实际中，捐赠人和受益人仅仅是基金会文字材料上的一个名字而已。

捐赠人怀着美好而愿望做出捐赠以后，基于对基金会的信任，无暇或无意对基金会的运作进行监督，有的捐赠人甚至匿名捐赠，不显山露水。

而具体的受益人往往对自己获得的利益而对基金会感恩戴德。

因此，导致基金会才是大权在握，增加发生道德风险的概率。

2003年美国民间最大的慈善组织“联合之路”曝出了有史以来最大的滥用、挪用善款丑闻，总金额超过了150万美元，6名高层领导人卷入其中。

这种权利人虚化或产权不清的状况在现实中无法改变，只能通过制度来弥补。

我国基金会管理条例第28条规定：基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10%，此即为符合国际惯例提取的管理费。

笔者认为该财务制度是可以初步控制可能发生的道德风险的。

不管是企业法人治理结构还是基金会的治理结构中，作为专门的监督机构的监事会的作用没有被突出或被忽视。

笔者认为，要从内基金会内部防控道德风险的发生，可以从制度上强化监事会和监事的监督权利和义务。

按基金会管理条例，监事不能从基金会中领取薪酬，这是可以理解的，因此笔者认为应从热爱公益事业、乐意从事和关注公益事业的社会人士中挑选，可以类比上市公司独立董事制度，国家可以建立一个基金会监事库，将品德高尚、又有相关法律、财会等专业知识的社会人士收录其中，供基金会选择；每年年终对其进行考核，按照其成效给予适当奖励；当然对其失职，按照过错程度的大小给予适当处罚。

最后，对于基金会的投资行为应该建立专门的部门，资金和人员要进行专门管理。

按照基金会管理条例28条：基金会应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值⑥。

美国著名的福特基金会分为两部分，一部分人负责对外捐赠，一部分负责投资，投资项目包括了股票、固定收益证券、私人无固定收益证券、创业投资和无固定收益证券合伙企业投资等一系列的组合⑦，较好的实现了资金的增值。

当然投资的风险性较大，因此对投资的金额、投资的行为要进行严格的评估和控制，防止资金的贬损，另一方面，对投资人员的行为进行相应的激励，使其收入与投资回报成比例，防止其将投资善款囊入自我的腰包。

三、基金会外部监督风险控制机制
在嫣然基金事件中，被大家反复提得最多的也是外部监督的问题。

加强基金会的信息披露义务，让基金会的资金流向透明、清晰，可以有效控制基金会发生道德风险，“阳光是最好的防腐剂”。

我国基金会管理条例规定了，基金会须将年度工作报告在指定的媒体上公布，接受社会公众的查询、监督，同时明确了年度工作报告应当包括内容：务会计报告、注册会计师审计报告，开展募捐、接受捐赠、提供资助等活动的情况、人员和机构的变动情况等；同时也规定了捐赠人有权查询捐赠财产的使用、管理情况。

民政部2005年颁布了《基金会信息公布办法》，不过寥寥16条，都是原则性的规定，并没有详细的须公布的财务项目、要求。

作为一个公益机构，财产来源于社会、财产也是回馈于社会，其公开的程度起码不能低于上市公司的信息公开，公益资金应该放在玻璃柜里，接受社会的监督。

其次，基金会的行政管理部门也应担负日常监管职责，而不仅仅在在年检时审查基金会的年检材料。

应建立大额资金使用、报告、监控制度，对大额的捐赠，建立专门的财务监督制度，也是对捐赠人的负责，取得捐赠人的信任。

不过有意思的是，在几起基金会腐败案中，如郭美美事件，我们看到的是官方的腐败；除了追究涉事工作人员的责任外，应该建立主管机构的问责机制。

问责并不等同于简单的追究违法责任，问责是融合角色定位、说明回应和违法追究三大环节于一体的系统性的监管机制⑧。

强化监管机构的监督职能，当然有学者也提出来对基金会本身也要适用问责机制，只有这种融合惩戒和激励的问责机制，才真正契合道德色彩和组织色彩兼具的基金会⑨，笔者颇为同意。

最后，应建立基金会行业的绩效评估和等级制度，形成良性的行业内竞争环境，对从业人员特别是负责人形成激励机制。

建立符合基金会发展的科学的评估体系和指标，由基金会专业组织和社会组织、普通民众对各基金会的情况进行打分，区别于基金会主管机构每年的合格或
不合格的年检制度，这种评估和等级的划分可能更加细致。

通过这种方式，也有利于大众了解基金会，也有利于热心公益的人士做出自己捐赠的判断的选择。

因此，这种方式实际上是隐性监督，能督促基金会更好的做好公益工作。

四、基金会制度的人心基础
基金会作为一个慈善专业户，理想上作为道德高尚区，一直以来以一个公益的光辉形象留存于公众的潜意识中；一旦发生了道德风险，对大众的神经刺激更大，不利于形成健康良好的的慈善形象。

构建有共同公益意愿和信仰的人心基础制度，让从事公益工作的人彼此都怀着同样的公益愿望，既能从思想上之根本防范道德风险的发生，亦能保证公益事业长久的发展。

在公益行为的背后，涉及到的主体有捐赠人、受捐赠人、基金会工作人员（普通工作人员、管理层）。

不管捐赠人出于何种动机，是良好的助人意愿或是逃避税收的原意，从立法的角度来讲，都是受到鼓励的，而且从实际社会效果来看，也有很好的示范和激励效应。

而受捐赠者的知恩图报的回馈社会行为也会形成一个良性循环，抑或称为一个社会的正常普通的人也符合大家对公益的期待。

实际上，道德风险的高发区往往是基金会的工作人员，而他们也是公众眼睛聚集的焦点，是公众认为的神圣公益事业的“道德高尚的人”，之间的矛盾可见一斑。

虽然从事公益工作的人也是普通人，人之七情六欲都有，但是既然选择了公益这个工作，在思想品德上就须胜人一筹。

基金会在招募人才时必须重点考察其公益意识，在日常的管理工作中，必须强化工作人员的公益意识，让公益意识深入人心，将其自身的价值和公益事业紧密联系。

五、结语
在这个大家似乎都彼此觉得“居心叵测”的时代中，公益工作更是有点举步维艰。

捐赠人有公益意识时，选择哪个基金会、考虑值得信任是个很大的问题，有的人选择直接送到有需要帮助的人，但这个也会引发相关问题。

在社会分工高度专业化的今天，让专业公益机构基金会来做公益更符合社会发展的需要，从内部防控、外部监督、人心基础三方面进行完善，构建彼此的信任基金会制度，让基金会走得更远、更好！
〔参考文献〕
〔1〕http：///c/8/143/314526.htm，2014年5月22日访问.
〔2〕《基金会管理条例》.〔Z〕.
〔3〕中国基金会网.〔E-B/OL〕.http：//www.chinafoundati
/ccms/read.id=21408，2014年5月22日访问.
〔4〕《基金会管理条例》第二十条和二十三条.〔Z〕.
〔5〕王名，贾西津.试论基金会的产权与治理结构.公共管理评论[J].2004，（01）.
〔6〕《基金会管理条例》第二十八条.〔Z〕.
〔7〕京华网. 38%全国性基金会曾尝试赚钱〔E-B/OL〕.http：
///html/2011-09/19/content_701389.htm. 2014年5月21日访问.
〔8〕冯辉. 从“基金会事件”看我国基金会法律监管机制重构.东方法学[J].2011，（06）.〔责任编辑：王珍〕。