2019建筑工程招标投标的法律约束力(上)

建筑工程招标投标的法律约束力（上）

建筑合同的订立就是签订建筑合同的过程，并以此确立工程承包合同法律关系。从广义上说，订立建筑合同和订立其它合同的程序一样，须经要约和承诺两个法律阶段，但是，其缔约方式却与一般合同不同.它是通过招标投标这一竞争性缔约方式来实现订立建筑合同目的的。招标投标缔约方式是指由招标人向数个相对人或者不特定人发出邀请，并在请投标人中选择最优者与其订立合同的缔约方式，它具体包括招标、投标、开标、评标、定标和签订合同诸程序。

一、建设工程招标的法律约束力

建设工程招标是指业主通过发布招标公告或者招标邀请书，邀请有意提供承建某项工程建设服务的承包人就该标的作出报价，从中选择最符合自己条件的投标人订立合同的意思表示。由于建设工程招标只提出招标条件和要求，并不包括合同的全部内容，标底不能公开，因而，从法律性质上看，建设工程招标不具有要约效力，而是要约邀请”。但是，如果招标人在招标公告中或者招标邀请书中明确表示将与投标最优者签订合同，则招标人负有在开标后与投标最优者签订合同的义务，那么，这种招标的意思表示具有要约的法律性质。

一般而言胭标人没有必须接受投标人投标的义务，因此，在建设工程承包活动中，招标人通常在招标文件中声明不确保报价最低者中标。但是，并不是说招标对招标人就没有法律约束力。建设工程招标的法律约束力是招标人在发布招标公告或发送招标邀请书后的招标有效期限内。是否有权修改招标文件的内容或撤回招标文件。1984年11月20日国家计委、建设部发布的《建设工程招标投标暂行规定》第15条规定：“招标单位不得擅自改变已发出的招标文件，否则应赔偿由此而给投标企业造成的损失” 。1996年11月8日国家经贸委发布的《机电设备招标投标管理办法》第对条规定：“除因不可抗力情况外，因招标机构的原因取消招标，导致招标活动终止的，招标机构须将书面理由报国家经贸委备案，并向受损失方交纳赔偿费。”1999年8月30日第九届全国人

民代表大会常务委员会第11次会议通过的《招标投标法》第23条规定：“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。”

可见，依我国法律及有关交易习惯，建设工程招标具有一定程度的法律约束力，具体体现在：

(一)招标人不得擅自改变已发出的招标文件。招标虽属要约邀请的性质，具有要约邀请的一般特性，但它又与一般的要约邀请不同。作为一种竞争性签订合同的方式，招标有一套独自的操作规程。从招标开始，经投标、开标、评标、定标诸程序，至双方签订建筑合同，各个环节相互衔接，不能颠倒，前一环节的完成则引起后一环节的发生。招标人发布招标广告或发送招标邀请书是为了相对方能在限定的有效期间内作出相应的反应，即进行投标，以达到最后与投标人中的一人签约合同的目的。因此，为了保证招标投标程序的顺利完成，达到签约的目的，首先就必须保证招标工作中诸环节的相对稳定性。其次，相对方了解到招标人的招标意愿后，为了投标，须在招标文件规定的期限内做好一切准备工作，且投标人一般只有一次投标权，投标后不得再对投标内容进行修改，因此，如果允许招标人在招标广告或招标通知书发出后可以随便改变招标文件，势必给投标人造成不必要的损失和不稳定感的心理压力。再次，从招标自身的性质来看，招标一般适用于基本建设工程、购置成套设备等金额大、涉及面广、费用较长的工程或项目，这就尤其需要保持一定的稳定性，因此，需要对招标行为给予一定的约束。

而事实上，在许多招标文件中均有这类规定：“招标人在签约前任何时候均有权接受或者拒绝任何投标，宣布招标程序无效，或者拒绝所有投标，并对由此引起的对投标人的影响不承担任何责任，也无须就这样做的理由通知受影响的投标人。”显然，这类规定对投标人是极为不利的，因此，为维护法律的公平和公正，同时，也为了尊重合同的意思自治原则，世界各国法院对诸如上述规定

都采取狭义解释以维护公平、限制过分的不公正，并要求招标人行使权利应以维护公共利益、保证平等竞争为原则。

(二)如果招标人擅自改变已发出的招标文件，应赔偿由此而给投标人造成的损失。在招标的有效期间内，可能会发生原来意想不到的使招标人无法继续履行招标或无能力继续招标的情况，这时，应允许招标人改变(包括澄清、补充、修改和撤回)已发出的招标文件，具体包括以下含义：

1.招标人对已发出的招标文件进行澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前、以书面形式通知所有招标文件收受人;

2.招标人擅自改变已发出的招标文件，已投递标书的投递人有权起诉到法院或者向仲裁机构申请仲裁，要求招标人继续进行招标;

3.招标人符合法定的条件.在开标前改变招标文件的、应退还所有已投递标书的投标人购买招标文件的费用及其他有关费用.或允许已经投标的人重新修改标书，并支付因此而使投标人多支出的费用;

4.招标文件要求投标人提交投标保证金的(笔者认为，投标保证金的法律性质应属定金)，那么，招标人在开标后撤回招标的，除应退还投标人的有关费用外，还应双倍返还所有投标人的投标保证金;

5.已确定了中标人的，双方应在一定的时间内签订承包合同，借故拒绝签订合同的招标人，应当依法承担法律责任包括赔偿由此而给中标人造成的经济损失;

6.开标后，不论出现何种情况，绝不允许招标人再修改招标文件的内容，否则，应赔偿由此而给所有投标人造成的经济损失。

但是，在下列情形下，招标人不再受招标行为的约束：(1)在招标的有效期内，无任何人响应;(2)招标工作结束，招标人已选定合格的中标人并与其签订了合同;(3)招标人终止，如死亡、解散、被撤销或者宣告破产等。

此外，招标人不得擅自否决所有的投标。依我国《招标投标法》第42条规定，否决所有投标的决定应由评标委员会依据招标文件的规定作出，以保证否决所有投标行为的合法性、公正性。招标人不得干预评标委员会的工作。

根据我国法律的到达主义原则，招标生效时间应从投标人收到或者购买到招标文件时起算。招标生效后至投标截止日期止，是招标的有效期。这个期间不得少于20日。

二、建设工程投标的法律约束力

建设工程投标是指投标人通过招标人的资格审查，取得投标资格后，对招标文件进行分析研究。进行适当的现场调查和勘察，获取工程业主和竞争对手一定的信息后，以招标文件为基础，根据工程定额、成本价格和费用指标计算、确定招标工程总造价，制作投标文件并在规定的时间内送交招标人，以订立合同为目的的意思表示。建设工程投标的法律性质属要约。

建设工程投标的法律约束力是指投标人投标后，是否有权修改或撤回投标以及是否有权对同一招标作第二次或更多的投标。实行招标的原则是鼓励竞争、防止垄断，因此，从原则上讲，投标是在不知道招标人标底的情况下进行的，各个投标人相互之间展开激烈竞争，互不知道对方的投标报价，且秘密报送标书，如果公开投标人的报价或允许投标人作二次以上的报价，就很难实现通过竞争获取最优报价的目的。因此，投标是一次性的，同一投标人