卢跃炳、龙海市住房和城乡建设局城乡建设行政管理：其他(城建)二审行政判决书

卢跃炳、龙海市住房和城乡建设局城乡建设行政管理:其他

(城建)二审行政判决书

【案由】行政行政行为种类其他行政行为

【审理法院】福建省漳州市中级人民法院

【审理法院】福建省漳州市中级人民法院

【审结日期】2020.10.28

【案件字号】（2020）闽06行终92号

【审理程序】二审

【审理法官】蔡月新陈妙红王炜强

【审理法官】蔡月新陈妙红王炜强

【文书类型】判决书

【当事人】卢跃炳;龙海市住房和城乡建设局

【当事人】卢跃炳龙海市住房和城乡建设局

【当事人-个人】卢跃炳

【当事人-公司】龙海市住房和城乡建设局

【代理律师/律所】许建生福建法速律师事务所;方志鹏福建法速律师事务所;叶庆瑞福建尚坤律师事务所;周逸鸣福建尚坤律师事务所

【代理律师/律所】许建生福建法速律师事务所方志鹏福建法速律师事务所叶庆瑞福建尚坤律师事务所周逸鸣福建尚坤律师事务所

【代理律师】许建生方志鹏叶庆瑞周逸鸣

【代理律所】福建法速律师事务所福建尚坤律师事务所

【法院级别】中级人民法院

【原告】卢跃炳

【被告】龙海市住房和城乡建设局

【本院观点】《中华人民共和国建筑法》第六十五条第三款规定：“未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。依照住房和城乡建设部［2014］118号《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。

【权责关键词】合法违法书证质证合法性证据不足听证财产保全罚款合法性审查行政处罚改判维持原判缺席判决撤销原判发回重审回避

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【本院查明】经审理查明，一审中，双方当事人提交的证据、依据均已随案移送本院，并经庭审举证、质证。二审中，双方当事人均无提交新的证据，双方仍以原审中提供的证据支持各自的主张，并坚持在原审中对证据的质证意见。上诉人卢跃炳对原审查明的如下事实有异议：1.对“经调查核实，卢跃炳在未取得资质证书的情况下，借用龙海市第一建设有限公司的资质承揽工程”的事实提出异议，认为其与龙海市第一建设有限公司是合作建房；2.对“2019年5月6日，龙海住建局向卢跃炳的妻子袁细兰留置送达龙建法告[2019]001号《行政处罚告知书》”的事实提出异议，认为被上诉人虽然有留置送达的证据，但其并不知情。针对上诉人提出的上述两点异议意见，原审在对本案被诉行政行为合法性审查时，已在事实认定和程序适用方面重点进行分析和认定，该认定分析意见合法有据，本院予以确认，对此本院不再赘述。故上诉人提出其与龙海市第一建设有限公司系合作建房关系以及其对被上诉人留置送达龙建法告[2019]001号《行政处罚告知书》并不知情的意见均与事实不符，不予采信。

【本院认为】本院认为，《中华人民共和国建筑法》第六十五条第三款规定：“未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。”《建设工程质量管理条例》第六十条规定：“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，依照前款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收。”2014年8月4日，住房和城乡建设部［2014］某某《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”，第十一条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（—）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……”。本案上诉人卢跃炳未取得资质并借用龙海市第一建设有限公司的资质承揽工程的事实有：龙海市第一建设有限公司关于龙海市校安工程项目的工程情况报告、卢跃炳出具的承诺书、卢跃炳向龙海市第一建设有限公司的用款申请表、电子转账凭证、卢跃炳的调查笔录以及证人许某1、谢某、曾某、沈某、许某2等人的调查笔录等证据相互印证，事实清楚，证据充分，应予确认。被上诉人龙海住建局据此认定卢跃炳存在挂靠的违法行为并根据上述有关规定，决定对卢跃炳处工程合同价款2%的罚款，合法有据，且量罚适当。上诉人卢跃炳提出其与龙海市第一建设有限公司属合作关系，不存在挂靠关系的主张与事实不符，不能成立，不予采纳。上诉人卢跃炳提出《中华人民共和国建筑法》第六十五条第三款及《建设工程质量管理条例》第六十二条第二款规定的处罚对象针对的是“承包单位”及“勘察、设计、施工、监理单位”而非“个人”的主张，本院审查认为，依照住房和城乡建设部［2014］118号《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名

义，承揽工程的行为。”第十三条第一款规定：“县级以上人民政府住房城乡建设主管部门要加大执法力度，对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。”可见，实施挂靠违法行为的对象是存在单位或者个人，并非只有单位，且行政处罚针对的是“违法发包、转包、违法分包及挂靠”等违法行为，自然人个人存在上述违法行为理应受到处罚。因此，上诉人卢跃炳主张被上诉人适用法律错误的理由于法无据，不能成立，不予支持。至于上诉人卢跃炳提出被上诉人送达《行政处罚告知书》违法及本案不存在案情复杂需要延长办案期限以及《行政处罚决定书》未按规定在七日内送达等程序问题，经审查，均于法无据且与事实不符，不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下

【裁判结果】驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人卢跃炳负担。

本判决为终审判决。

【更新时间】2022-01-26 23:33:09

卢跃炳、龙海市住房和城乡建设局城乡建设行政管理:其他(城建)二审行政判决书

福建省漳州市中级人民法院

行政判决书

（2020）闽06行终92号上诉人（原审原告）卢跃炳。

委托代理人许建生，福建法速律师事务所律师。