司法考试之法理学(完美打印版)

名词概念
法学：是以法律现象为研究对象的科学轰动及其认识成果的总称。

法理学：是法学的一般理论、基础理论和方法论。

理论法学：综合研究法的基本概念、原理和规律等。

应用法学：主要研究国内法和国际法的结构和内容以及它们的制定解释和适用。

边缘法学：是指横跨两个学科或由两个学科整合而成。

法：法是由国家制定、认可并由国家保证实施的、反映由特定物质生活条件决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。

成文法与不成文法：成文法又称指定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关的指定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件；不成文法是指由国家有劝机关认可、不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法。

实体法和程序法：实体法一般指以规定主体的权利、义务关系或职权、职责关系为主要内容的法；程序法通常是指已保证主体的权利和义务得以实现或保证主体的职权和职责得以履行所需程序或手续为主要内容的法。

法的溯及力：指新法对它生效前所发生的时间和行为可否加以适用的效力。

法的效力：通常指规范性法律文件的一般法的效力，即在适用对象、空间、时间三方面的效力范围。

法律规则：是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。

法律原则：是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要司提供基础或本源的综合性原理或出发点。

法律概念：是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的扭结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。

法律体系：是指由有一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。

法律部门：是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。

权利：是规定或隐含在法律规范中、实现与法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。

义务：设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

法定权利：是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布、以规范与观念形态存在的权利。

法律行为：就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。

代理行为：是指法律主体根据法律授权或其他主体委托而被代理人的名义所从事的法律行为。

法律关系：在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利与义务。

法律关系主体：是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。

法律关系客体：指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。

权利能力：是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。

行为能力：是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。

法律事实：就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。

法律责任：是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。

归责：即法律责任的归结，是指由国家机关或其他社会组织根据法律的规定，依照法定程序判断、认定、归结和执行法律责任的活动。

免责：以法律责任的存在为前提，是指虽然违法者事实上违反了法律，并且具备承担法律责任的条件，但由于法律规定的某些主观或客观条件，可以被部分或全部免除法律责任。

法律程序：是从事法律行为作出某种决定的过程、方式和关系。

法的历史类型：是与社会形态相联系的概念，是依据法所赖以存在的经济基础及其体现的国家意志的性质的不同而对各种社会的法律制度所做的分类。

法系：是依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式，而对现存的和历史上存在过的各种法律制度所做的分类。

大陆与英美法系：都是资本注主义经济关系的产物，其阶级本质是相同的，其法律的主要原则和内容也是相同的，但由于受不同历史条件的影响，在存在样式和运行方式上也各具特点。

内发型和外发型法制现代化模式：内发型现代化模式是指由社会自身力量产生的内部创新、经历漫长过程的法律变革道路，是内部田间的成熟而从传统法制走向现代法制的转型发展过程；外发型现代化模式是指因一个较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲击而导致的进步转变过程。

立法：是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。

立法体系：是关于立法权限、立法权运行和立法载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。

立法程序：是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中所应遵循的法定步骤和方法。

守法：是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定行使权利和履行义务的活动。

守法主体：是指在一个国家和社会中应当遵守法律的主体及一定守法行为的实施者。

广义的执法：是指国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动，它包括一切执行法律、适用法律的活动。

狭义的执法：是指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。

司法：是法实施的重要方式之一，她是国家司法机关依照法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。

司法体系：是指由国家宪法所规定的享有国家司法权能、依法处理案件的专门组织机构即司法主体所构成的体系。

广义的法律监督：是指一切国家机关、政治或社会组织和公民对法的全部运做过程的合法性所进行的监察、控制和督导。

国家监督：即由国家机关以国家名义依法定职权和程序进行的具有直接法律效力的监督。

法律职业：是以律师、法官、检察官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能，以严格的法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。

法律职业的制度：是指关于法律职业培养、考试、培训、任职、待遇、惩戒、机构一系列法律制度的总称。

立法解释：是指对法律的内容和含义所做的说明。

法律解释的对象不限于狭义的“法律”，而是包括宪法、法律、法规在内的所有规范性法律文件。

司法解释：泛指所有依法有权指定法律、法规的国家机关或其授权机关，对自己制定的法律、法规进行的解释。

利益：能够使社会主体的需要获得满足的生活资源，而这种资源满足的程度与客观规律、社会环境和社会制度所认可的范围为限度的。

利益冲突：就是利益主体基于利益差别和利益矛盾而产生的利益纠纷和利益争夺。

社会秩序：抽象的说社会秩序表示在社会中存在着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性以及财产和心里的安全性。

效率：是指从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。

法律资源：是一切可以由法律界定和分配，并具有法律意义和社会意义的价值物，如权利、权力、义务、责任、法律信息、法律程序等，其中权利和权力是最重要的法律资源。

法律文化：是指在一定社会物质生活条件的作用掌管国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度或人们对于法律规范的价值、信念、心理、情感、习惯以及学说理论的复合有机体。

法律传统：是指从过去沿袭传承到今天还在发挥作用的某种法律精神和文化。

简答
法律人的专业素质有哪些
1法律思维能力
2法律表达能力
3探知法律事实的能力
法理学在法学体系中的地位
是法学的一般理论、基础理论和方法论
中国法理学的理论体系
法的本体论、价值论、历史问题、运行问题以及法与社会其他方面的相互作用
法学研究的基本方法
阶级分析、价值分析和实证分析方法（社会调查、历史考查、比较、逻辑分析、语义分析）如何理解法是统治阶级意志的体现
1法是“意志”的体现或反映
2法是“统治”阶级意志的反映
3法是统治“阶级”意志的反映
4法是“被奉为法律”的统治阶级的意志
如何理解法的调整对象
人的行为是法的调整对象，也可以说，法的调整对象是社会关系。

因为社会关系是人与人之间的行为交互或互动行为，所以说调整人的行为也就调整了社会关系。

法的调整对象的行为指的是人的外在行为。

如何理解法的强制性
法的强制性不同于其他社会规范之处在于，法具有国家强制性。

法是以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施的。

法的国家强制性，既表现为国家对违法行为的否定和制裁，也表现为对合法行为的肯定和保护；既表现为国家机关依法行使权力，也表现为公民可以依法请求国家保护其合法权力。

是否具有国家强制性是衡量一项规则是否是法的决定性标准
论述法的特征
法是调整人的行为的社会规范、出自国家的社会规范、是规定权利和义务的社会规范、是由国家保证实施的社会规范
法的本质
1法是统治阶级意志的体现
2法的内容是由统治阶级的物质生活条件所决定的
法的汇编与法的编纂的区别
1前者一般不改变法的文字和内容，而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工，是立法的辅助性工作，不产生新法，不是正式的立法活动。

后者是一项重要的立法活动，应由有权立法的机关依法定程序进行，其结果是产生新法或法典
2前者的主要任务是将法系统化、集中化。

后者的主要任务是统一同类有关规范性法律文件，形成系统的整体，删除原有法已过时或其他不适合的部分，消除法和立法中的矛盾、混乱。

法的一般分类
1国内法与国际法（是以法的创制与使用范围为标准）
2成文法与不成文法（以发的创制方式与表现形式为标准）
3根本法与普通法（以法的地位、效力、内容和制定程序为标准）
4一般法与特别法（以法的适用范围为标准）
5实体法与程序法（以法所规定的内容不同为标准）
法的特殊分类
1公法与私法（主要存在于民法法系）
2普通法与横平法（主要存在于普通法法系国家）
法律规则的分类
1从法律内容上看可分为授权性规则、义务性规则和权义复合的规则
2从法律规则形式特征上看分为规范性规则和标准性规则
3从法律规则的功能上看可分为调整性规则和构成性规则
4从法律规则的强制性程度上看可分为强制性规则和指导性规则
法律规则法律原则的区别
１在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则有更大的宏观指导性，
２在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性，法律规则的改变要容易得多
３在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确；当其二者冲突时选择的方法也不同法律原则的功能
１为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的指定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义
２直接作为审判的依据
３法律原则可以作为疑难案件的断案依据，已纠正严格执行实在法可能带来的不公
法律体系与法制体系的异同
法律体系是指又一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个成体系化的有机联系的统一整体。

法制体系是指法制运转机制和运行环节的全系统，包括立法、执法、守法、司法、法制监督体系等。

法律体系着重说明呈静态状的法律本身的体系构成，而法制体系则包括静态的法律规范，更着重说明的是呈动态状的法制运转机制系统。

从相互关系来讲，法制体系包括法律体系法律体系与法学体系的区别
1法学体系是指一个国家的有关法律的学科体系，它属于社会科学范畴，具有意识形态和思想文化属性；而法律体系则是指一国现行的法律规范体系，属于社会规范体系范畴和上层建筑中的政治法律制度的组成部分
2法律体系具有属国性，一个国家法律体系中一般只有一个，而法学体系具有跨国性，在一个国家中会出现多种法学体系并存的局面。

多个不同的国家也可能在法学体系方面具有相同性或相似性，相互间可以学习、交流、借鉴。

中国法律体系的部门划分为哪几个
1宪法及宪法相关法律部门
2民法法律部门
３行政法法律部门
４经济法法律部门
５社会法法律部门
６刑法法律部门
７诉讼与非诉讼程序法法律部门
权利与义务在法律中的地位
1权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素
2权利和义务贯穿于法的一切部门
3权利和义务贯穿于法的运行和操作的一切过程
4权利和义务全面的表现和实现法的价值
权利和义务是法的核心内容，也是法学的基本范畴
权利和权力的区别
1权力的拥有者只能是表现出强制力和支配力的专门机关、执行职务的公职人员或对内的社会集团的代表，公民不能充为权力主体，而权利主体却是公民个人
2权力的内容重在“力“上，表现为某种形式的强制或管理。

权利的内容则侧重于“利”，表现为权利人要求实现的价值
3指向对象的确定程度不同。

权力的指向对象是特定的，管理活动与支配行为必定有具体的承担人，且权力拥有者与权力对象地位不平等。

权利指向的对象在一部分法律关系中是特定的，权利关系中的权利人与义务人地位是平等的，不象权力关系那样存在着服从与被服从的关系
4法律对权力与权利的要求不同。

权力与职责相对应，职务上的责任是公权利的义务，法律要求权力变为职责，职责是不能放弃的。

法律准予权利的能动性，是权利人对权利获得了随意性，放弃权利被认为是行使权利的表现
论述权利与义务的关系
1从人类不同发展阶段看，权利与义务有过离合关系。

在原始社会，权利与完全结合在一起。

进入阶级对立社会后，权利和义务也就随之分立
2从逻辑结构上看，权利与义务是对立统一的关系。

它们在法律关系中是相互对立、相互排斥的，但同时又是相互依存、相互贯通的两个方面。

权利与义务是相互渗透和相互转化的
3从整体数量上看，权利与义务具有量上的等值关系，一个社会的权利总量和义务总量是相等的。

权利的限度就是义务的界限，而义务的范围也就是权利的界限
4从价值功能上看，权利与义务具有互补关系。

单纯的权利并不足以使利益得到，必须通过设定义务去保障权利目标的实现
5从法律运行的角度看，权利与义务之间具有制约关系。

个人的权利对国家的权利的制约导致国家的义务和责任的产生，国家的权力对个人生活的制约导致个人义务形成
6从价值取向上看，权利与义务具有主从关系。

就整个法律关系而言，权利与义务想统一，权利处于主导地位，权利上一目的，义务是手段，义务的社顶以保障和实现权利作为出发点和归宿法律行为的主、客观要件有哪些
客观：1外在行动2行为方式3具有法律意义的结果
主观：1行为意思2行为认知
判断法律行为的性质和类型的参考的标准有哪些？
除了要看有没有法律规定和有什么样的部门法规定外，还应当参考以下标准：1行为的主体2行为的程序3行为的时效
法律关系主体的类别及资格
类别：1公民（自然人）2机构和组织（法人）3国家
资格：1权利能力2行为能力
法律关系客体类别：1物2人身3精神产品4行为结果
如何理解法律关系的形成、变更、消灭的条件
必须具备两方面条件：1抽象的条件，即法律关系的存在，这是法律关系形成、变更与消灭的前提和依据，没有一定的法律规范就不会有响应的法律关系2具体的条件，即法律事实的存在。

它是法律规范中假定部分所规定的各种情况，一旦这种情况出现，法律规范中有关权利和义务的规定及有关行为法律后果的规定就发挥作用从、而使一定的法律关系产生变更或消灭。

法律事实是法律规范与法律关系联系的中介正当程序对权利保护的价值
1是权利平等的前提2是权利权衡的机制3是解纷效率的保证4是权利实现的手段5是法律权威的保障免责的条件和方式
1时效免责。

即违法者在其违法行为发生的一定期限后不再承担强制性法律责任2不诉免责。

即所谓“告诉才处理”、“不告诉不处理”3自首、立功免责。

即对那些违法之后有立功表现的人，免除其部分或全部法律责任4补救免责。

即对那些实施违法行为，造成一定损害，但在国家机关规则之前采取及时不久措施的人，免除其部分或全部责任5协议免责或意定免责。

即基于双方当事人在法律允许范围内的协商同意的免责6自助免责。

是对自助行为所引起的法律责任的减轻或免除7人道主义免责。

在权利相对人没有能力履行责任或全部责任的情况下，有关的国家机关或权利主体可以出于人道主义考虑免除或部分免除有责主体的法律责任
法律责任的归结原则
1责任法定原则2因果关系原则3责任与处罚相当原则4责任自负原则
如何认识法起源的根本原因
由于生产力和社会分工的发展，随着私有制、阶级和国家的出现，必然产生法，国家与法都是社会矛盾不可调和的产物。

阐述法起源的规律
1法的起源的根本原因是社会生产力的发展
2法的起源经历了从氏族习惯到习惯再到成文法的发展过程
3法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响
如何理解法的历史类型变更
1首先从根本原因上看，任何历史类型的法的出现或消失，都是社会基本矛盾的运动结果
2其次从方式上看，新历史类型的法取代旧类型的法都是在社会革命的过程中实现的资本主义两大法系的区别
1法律渊源不同。

大陆法系是成文法系，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本国参加国际条约，但不包括司法判例。

英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。

2法律结构不同。

大陆法系承袭古代罗马法的传统，习惯于用法典的形式对某一个法律部门所包含的规范做统一的系统规定，法典构成了法律体系结果的主干。

英美法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一问题做专门的规定，因而其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。

3法官的权限不同。

大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，故法官只能使用法律而不能创造法律。

英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且也可以在一定的条件下运用法律解释的法律推理的技术创造新的判例，从而法官不仅使用法律，也在一定的范围内创造法律。

4诉讼程序不同。

大陆法系的许程序以法官为重心，突出法官的职能，具有纠问程序的特点。

英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护律师和代理人为重心，法官只是双方的“仲裁人”而不能参与争论，与这种对抗式程序同时存在的是陪审团制度，陪审团主要负责做出事实上的结论和法律上的基本结论，法官负责作做出法律上的具体结论，即判决。

中国法律制度的本质与特征
本质：1从阶级属性上的层面上看，当代中国法律制度最重要的本质规定性在于它是工人阶级及其领导下的广大人民的意志的体现
2从产生方式和存在方式的层面上看，当代中国的法律制度最重要的本质规定性在于它是民主立法程序中形成并存在与各种法律渊源之中的国家意志
3从生产方式层面上看，当代中国社会主义法律制度最重要的本质规定性在于它的根本使命是为解放生产力和发展生产力服务，为最终消灭剥削、消除两极分化和实现共同富裕服务
4从社会作用的层面上看，当代中国法律制度最重要的本质规定性在于它是引导和保障我国社会主义建设各项事业顺利发展的权威性行为的原则
特征：1阶级性与人民性的统一2国家意志与客观规律的统一
3权利确认与权利保障的统一4强制实施与自觉遵守的统一
5一过与两制的统一6国情与公理的统一。