晚清外国传教士的中国法律观 - 中国社会科学院近代史研究所

发现某中有 297 人'写有著作
2004 , ~院'"页 h
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晚清国家与社会
陷，并简要分析了这些缺陷的成因和危害 。① 因此， ( 中国: 一 种解帮 } 中
的法律内容可以被视为外国传教士研究晚滑法律的代表作 。 将此代表作和 其他传教士的高关思想相结合，便可见外国传敬 士 对晚清法律的主要
观点 。
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中国法律 H 严厉为特征
中国法律的严厉特别表现在酷刑 、 刑讯 、 连坐 三 方面 。
首先，酷刑 。 孟子曰
‘徒法不足以自行 。 "国家法必须具备法律责任
条款 ， 并以国家强制力保证实施 。 这是法律效力的基础 。 但法律责任的种
类和形式是多样的，即使同为刑事法律责任，也有轻重不同的形式 。 重罪
Sir
George ，英国人， 1792 年随父使华， 1810 年翻译并出版首部英译本{大清
律例 ) )、威 三 畏、麦都思( Waher Henry Medhurst ，英国伦敦会传教士) 、 阿尔巴德 (Earnest Alabaster. 英国人， 长 期供职中国海 关)、庄 延龄( P.r-
断而倾向 于清 楚 区分各种案件.导致法律复杂化和强制力 降低;第四，中 国法律在自身领域内拥有绝对自主权.不受军队等干预，第五，中国法律 中的司法权实际上由许多家族性地方自治组织草握，家族等高强制力的社
会组织代行了部分国家司法权;第六.中国法律中国家仅力绝对高于地方 权力;第七，中国法律主张息讼，不支持诉讼，第八.巾国法律的行政与
ker E. H. .英国外交官.汉学家， 1869 年来华 )等人有关中国法 律的著述 。
在主中，作者系统列举了中国法律的 10 个特征，分别是，第 ，中国法律
重用肉刑和体罚:第 二 ，中国法律在立法上区分罪与非罪，不主张对元罪 者用刑，但实践中却由于腐赃而滥施刑罚;第 三 ，中国法律为追求准确判
程中到处存在 。 那些现象只是 一 些特殊的例子，并不代表 一 般规律 。 大多
数的官吏都是比较公正和富有人情昧的.虽然他们有的人'虽昧无知，眼光
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②
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w. Buhford , CAiIl O:
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轻责相轻罪重责都不利于法律实施 。 中国传统法律体革中并无明确的刑、 民法律之分，但其法律责任形式仍是多样的 。 如 M 最人偿命，欠债还钱" 的含义，如笛 、 杖 、 徒、流、死等五刑 。 但中国法律责任体系又有 } 个特 点，就是倾向于刑罚和严厉，纵使丰应欠债还钱的民事纠纷，也往往是还
了钱还要打饭于.承担刑事责任 。 此即学界常常指责的"民事责任刑法化"
①
离退瘟 、 高鸿钧
1994 ，纣底
贺 E 方 编{荣同学者论'和向法律传统)，北 京 ，巾国政法大学出版计，
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晚清外国传教士的中国法律观
1.外回恃教士与中回近代法律主化的关单研克辄边
到目前为止.关于外国传教士与中国近代法律文化关辈的研究不能说 一 片荒芜 。 因为很多关于中国近代教案、近代教会教育、近代社会改良等 方面的研究成果对此都有所涉及 。 但真正以这种关系为对象的专题研究， 的确是凤毛麟角，难得~见 。 据笔者孤陋寡闻，目前只有华东政法学院何 勤华先生的 { 传教士与中国近代法学 } 一 篇这方面论文(刊发于 { 法制与 社会发展 ) 2004 年第 5 期.收录于何勤华著 《 法律文化史谭> ，商务印书
与中英之间的案件谈判，其中有刑事案件.也有民事纠纷 。 在一件英国水
手与中国平民之间的凶杀案件谈判中.马礼逊得出结论经验已经表 明，中国政府的法律就是要使受审者绝对地屈从，从而判处其死刑，即使
外国人完全无罪，或者只是‘非预谋的最人罪\也难免一死 0 " Z ( 倪维
斯传 } 记录了美国长老会传教士倪维斯 (John Li\'ingslon Nevius) 探访宁
爵 ( Holecombe C hester ) 所著 { 真正的中国佬 } 第 9 章是"中国法庭" 。
① ②
面
利玛窦险金尼阁警
何高济等 i学《利玛寞中国札记). '1'华书局，
1983
第 55 页 昌
马丰 u险炙人 编 . jj( ~1筒埠《乌礼逊 回忆录》
广西卿在 大 学出枪. 2∞'. I但 18' 页 .
无关 。
既然传敏士影响了中国近代的社会变革是众所周知，那为什么在法律
文化史研究中成果就如此单薄，如此不起眼呢?
2. 外国侍辙士有关中国近代墙律主化的作品概这
就丰宜作者所见而言，外国传教士虽然对中国近代社会和文化高十分 周密的接触研究，但在法律文化领域内的确很少涉及 。 除了 T 题良首先在
京师同文馆翻译的 《 万国公法 } 外，其他作品影响都不大 。 可以说，整体
现象 。 更不用说在 { 大清律例 } 规定的绞 、 斩 二 种死刑之外.还常有凌迟、
枭首等法外酷刑合法地存在 。 稽考晚清来华传教士对中国法律之记述，每
每可见对酷刑的谴责，此处已无须再加引证 。 其次.刑讯 。 中国法律之严厉不仅在于最后的法律责任上，纵使在确 定当事人应当革担何种法律 责 任之前的案件审理过程中，甚至于不经审理 时，官员就可向当事人施加刑罚.直至动用刑讯.正可谓‘ 三 术之下，何
1916 , pp. 274-
著述 。由 以上这些都是仅就本土作者的有限见识而言 。 不过，由此可以
做一个整体推断 他们的 工作重点 。 外国来华传教士对中国法律有所注意相研究.但不是
内容
在上述晚清来华传教士的著作中，对中国法律研究比较罩统的是贝恩
榻的 《 中国.一种解释 } 第 l 川 l 章"中国的法 律
写作该章曾经广泛参毒了当时的西方汉学家如斯 巳 当与东( 缸 s 1. 剧 un 川 nl 川阳 阳o t 。n ，
部、布政司 、 撞察司以及诉讼程序，成为传教士研究中国法律的开篇之
作 。① 此后.葡、西、章、法等国天主教传教士在明清两代的著述中对中
国法律屡有述及，耶稣会葡籍传教士曾德昭 (Alva ro Semedo) 的 { 大中 国
志 } 专设"中国人的监狱、审判和刑法" 一 章(第 1 部第 28 章) ，成为
司法权合 而为一.容易滋 生 腐败;第九，中国法律 实行法律责任泛 化的连
坐 制度，第十 ，中国 法律最大的缺陷是审栓合 一 .法官既是控告人，卫是 断案者 。 除此之外，作者还列举丁如刑讯、司法腐败等中国法律的明显缺
①
何 勤华 先生统计 丁 近代来华倚'惯的 568 4自传被 t 情况 (何 勤华 《法律文化交词J ) 商务印书馆
而言.传教士在这方面的作品少.影响弱 。 近 20 年来，学界在这方面缺王
研究成果，也是这种历史现象的正常反应 。 当然记述少、影响 弱不等于就
一 无所有.不等于就没有研究的意义 。 外国传教士对中国近代法律的作用
可以表现在两方面 。一 是介绍西方现代法律于中国，倡导中国法律变革;
二 是观察研究中国传统法律，为引导中国法律变革揭示问题，键供借鉴。
8 两章分别为"中国法律政府概略"和"法律的执行"
数士贝恩幅 ( Jam es. W. Bas hford ) 所著 { 中国
美国美以美会传
一 种解释 } 的第 I I 章是
"中国 的法 律"美国公 理 会传教士 明恩溥 (A rthu ， H. Smi .h ) 所著 《 中国
人的特性 》 第 23 章是"共同责任与顾忌法律\美国公理会传教士何天
波监狱之事，看到中国的富人可以雇用穷人顶替坐牢和受刑，以及}些小
的晕狱事件 。@ 不过，这类作 品都是以描述为 主 ，没有太辜的评价和分 析 。 研究类指传教士所写的关于中国社会或中国文化的专题作品 。 这类著 作以研究中国的历史 、 政治、教育、宗教、社会生活等内容为主，有时也
会开辟专门章节 ， 对巾国法律 现象作专题分析，不过且体数量不多 。 美国 美部会传教士 戚 三 畏 (Samuel Wells Williams ) 所著 《 中国总论 》 的第 7 、
略 ) - 篇文章人选此文集 。 即使在该书所附的"近代来华外国法律人名
要录"中也只布了氏 一 人曾经是传教士，此外没有其他传教士人选。美国
学者 D
布迪所著 《 中华帝国的法律 )
(朱勇译，江苏人民出版社.
1998 )、由美国学者高道蕴和中国学者高鸿钧、贺卫方共同编蟹的{美国
学者论中国法律传统 ) (中国政法大学出版社， 1994 ) 都是当 代美国汉学 界研究中国法律史的著述.不过它们并非中国近代作品.也与传教士
晚清外国传教士的中国法律观
杨大春
"对于历史悠 Ä Él至今仍具活力的中国法律传统，丰国学人已多有著
述 。 但是 ，带着 不同文化背景初价值观念的西方学者怎样看待我们的传统'
他们使用怎样的研究方法 ?发 展和运用了哪些材料 ? 得出了什么新的结论 9
对于中西两种法律传统的异同，他们有什么新颖的见解 ， " ① 这是所有研究 中国社会和中国文化的学者都可能关心的问题 。 本主就选取 一 个特定醉体
(外国传教士)在特定时段( 晚清 ) 中的言论为章材，力图回答上引的部分
问题 。
本文研究晚清时期外国传教士对中国法律的认识和主张，文中的"传教
士"都指在这 一 时段里来到中国的西方传教士 。 法律有狭义的作为法律本体 的法律制度，也有广义的包括法律意识 、法律 制度、法律实践的法律文化 。 本文从广义上使用"法律"词，包括它的意识、制度 、实 践三 个层面 。
明清时期传教士作品中关于中国法律的代表作 。 近代来华传教士有关中国 法律的文字作品大约可以分为传记类和研究类两种 。 传 ìè 类指传教士在个 人的传记作品中留有与中国司法机关联系交往的记录 。 如基督教新教第 一 个来华传教士，英国伦敦会的马礼逊( Roberl" Morri son ) 作为翻译多次参
求不有 " 0 ( 自西jJl东 》 在记载了花样繁多的刑讯方式后.不禁反问·当事
人常有刑讯致死者，他们-非死于法而死于刑也.谁之过敏 ? " ll
在传教士对中国官府刑讯逼供的一致谴 责 声中，何天爵有点特 立 独行 。
他 认为
方面加入了这种 声 讨的队伍，一方面也为刑讯现象做 了 一 点辩护 。 他 "我们并不能就此得出结论说，这种凄惨恐怖的景象在中国的判案过
到目前为止，何勤华先生的 { 传教士与中国近代法学 } 就是针对第一方面
的成果 。丰立调整 视角，将目光转向外国传教士对中国传统法律的观察研
幅S
晚清国~与社会
究方面.期望言之有据，言之有物 。
天主教在中国的先驱，耶稣会意大利传教士利玛窦 (MathewRicci) 16
岁时就奉父命到罗马学习法律 。 t 利玛窦中国札记 } 专门介绍了明朝的刑
-概述
外国传教 士是中国近代 个特殊而广泛的群体 。 他们在那个时代特殊
而广泛的活动及其影响早已为 当 日社 会及今 日历史学界所熟悉 。 尤其是近
20 年来.中外学界在这方面的研究硕果罩罩.层出不穷 。 然而，相对于基
督教与中国近代社会的密切关系而言，当前的研究仍显不够，存在需要拓
展深入之处，传教士与中国近代法律文化的关革即为 一 例 。
晚消外国传教士的中国法律观 此外，德国基督教同善会传教士花之安 (Emest Faber ) 在 { 自西组东 }
卷一第 7 章(省刑罚)和第自章(体恤狱囚)、美国监理会传教士林乐知
( Young lohn Allen) 主办的著名杂志 《 万国公报 》 也有多处介绍或评价了
中国传统法律 。 近代来华传教士曾经在中国以及回国后留下了大量文字
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馆， 2∞的 。 近年辈.关于外人与中国近代法律关系研究的代表作品，当推 西北政法学院王佳先生所编 { 西法东渐一一外国人与中国法的近代变革 }
(中国政法大学出版社， 2001) 。 可能是因为传教士对中国近代法律变革 确实功力不足，所以只有丁踵良 (
W. A. P.
Mart;n )
的 《 中国古世公法论