表见代理制度

表见代理制度
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论表见代理制度
摘要：表见代理是指本属于无权代理，但因本人的行为而使无权代理行为具有外表授权的特征，足以使相对人有理由相信行为人有代理权并因此与行为人进行民事法律行为，该行为与有权代理发生相同的法律后果。

表见代理制度是民法上的一个重要制度，我国《民法通则》并未确立表见代理制度。

1999年10月起施行的《中华人民共和国合同法》在第49条才规定了表见代理制度。

本文以《合同法》、《民法通则》的规定为线索，就表见代理制度的概念、意义，我国《合同法》、《民法通则》的规定进行了分析，并就这一制度的完善进行了探讨，提出了相应的建议。

关键词：表见代理构成要件表现类型立法完善
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前言
我国传统民法认为，代理行为是被代理人的行为，是被代理人的一种意思表示，在代理的诸要素中，代理权的授予是被代理人本人的意思表示。

因此，无论是被代理承受代理行为法律效果还是第三人向被代理人主张的代理的法律效果都必须是以的合法存在代理权为唯一的依据。

在现代民法理论上，代理，是指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义向第三人独立为意思表示，其法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。

这一制度是在社会经济迅速发展、交易面日益拓展、许多民、商事行为主体因受年龄、健康状况、知识水平、时空条件等限制，很难事必躬亲的情况下产生的。

代理法律关系涉及代理人、被代理人和第三人三方当事人，具有内部和外部两个法律关系，作为内部法律关系的代理人与被代理人之间的基础法律关系在一定程度上决定着代理人与第三人之间的外部法律关系是否有效以及效力是否及于被代理人的问题.
一、表见代理概述
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（一）表见代理的概念
表见一语，是“表面上所显示”之意⑴。

关于表见代理的概念，并没有统一的表述，有表述为“所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律为，法律使之发生与有代理权相同的法律效果”⑵。

有表述为“所谓表见代理，是指无权代理人的代理行为虽无代理权而有使第三人相信其为有代理权之事由，依法应由被代理人直接承受其后果的无权代理”⑶。

也有表述为“所谓表见代理，是指代理人虽无代理权，但善意第三人在客观上有充分的理由相信代理人有代理权，并因此与代理人为民事法律行为，该项法律行为的效果直接归属于本人的法律制度”⑷。

虽然表述不一致，但含义大同小异。

一般认为，表见代理是无权代理的一种，是指行为人在无代理权的情况下以本人名义代其同第三人为法律行为，第三人不知道真情而信其有代理权，法律即根据可信的正当现由视之为有权的代理。

无权代理有广义和狭义之分，表见代理属广义的无权代理，狭义的无权代理则专指除表见代理以外的其他无权代理。

表见代理制度源于德国民法典，大陆法许多国家如瑞士、日本以及我国台湾地区先后承袭德
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国规定了类似制度，但是德国民法典并未明确使用表见代理的概念，日本和我国台湾“民法”明确使用了这一概念。

在英美法系中，更没有表见代理的术语，与之相关的是“不容否认的代理”(有称作“不可否认的代理”)，意指即使没有明示的委托，但如果委托代理人的行为显然表明代理人是授权代表他行事的，那么委托人也同样将由于代理人所签的合同而受到约束⑸。

也就是指善意第三人基于代理人所具有的表面授权与代理人的行为，被代理人不得以未经实际授权予以否认，而应当承担不容否认的代理的责任。

其意义与表见代理制度大体相同。

(二)表见代理的本质关于表见代理的本质，大陆法系和普通法系的代理法上的规定是不同的。

在大陆法上，代理权具有独立的法律意义，代理权的发生必须以本人的授权意见为前提，而表见代理却没有本人的授权，表见代理并不直接体现本人的授权意思，因此本质上是一种无权代理，但为保护交易安全，立法又赋予表见代理以法律效力。

其效力系被法律拟制的结果，所以它又是一种有效代理。

在普通法上，其代理法所归纳的代表权的类型中，表面授权是产生代理权的原因之一，(所谓表面授权，有叫“外表授权”，是指具有授权的表面特征或假象，而并未实际授权)，它并不以表见代理是有效代理的例外。

表面授权是作
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为一种产生代理权的当然的法律事实而存在，不容否认的代理在本质上是一种有权代理。

由此可以看出，大陆法的表见代理是无权代理，但产生有权代理的效果，而普通法的不容否认代理本身是有权代理，其区别仅在于认识问题的侧重点不同：表见代理强调善意取得第三人有足够的理由相信行为人有权代理；不容否认代理强调本人对这种行为的后果不能否认。

但无论如何，不容否认代理与大陆法上的表见代理制度在功能上是接近的⑹。

二、表见代理立法目的
表见代理属于无权代理的一种，依无权代理的处理原则，其行为后果应由无权代理的行为人和第三人共同承担。

但是表见代理的起因与授权有关系，其“没有代理权”“超越代理权”或“代理权终止后”的前提都是有一定的授权，曾有授权或有使第三人相信有授权的情形，此时，授权人对表见代理行为的发生具有不可推卸的责任。

在这种情况下，完全由善意第三人承担行为的后果是不符合民法的公平、诚实信用原则，更不利于当事人在市场活动中的交易安全。

因此《民法》设定了表见代理制度，对特定情况下的无权代理行为予以了肯定，其目的便在于从立法上对民事主体已经取得的利益的民事行为予以法律保护，不使其归
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于无效，使各方当事人所实施的民事行为所产生的结果处于一种稳定的状态，切实维护双方已取得的新利益，维护代理制度的信用。

进而切实维护民事主体在市场经济活动中的合法权益，鼓励民事法律行为，维护交易的安全。

三、表见代理制度的价值取向。

一项法律规则以及法律制度的确立，均代表着一定的价值取向，制度价值的研究，对正确地理解适用法律以及促进立法完善，都是至关重要的。

代理制度以私法自治的扩张和补充为目的，代理权的存在是代理关系成立的必要条件，无权代理原则上对被代理人不发生法律效力，这是代理制度的重要原则，其目的在于尊重被代理人的意志，维护其合法权益。

但代理人制度关系本人与相对人双方利益，在表见代理情况下，若完全尊重本人的意志，势必将损害善意相对人的利益，若保护了相对人的利益，又将损害本人的利益，此时，即面临在两个对立的利益状态之意进行价值选择的问题，那么，我们该如何选择呢？我们无论选择保护哪一方，对另一方来说都是不公平的，这本身就是一个两难的选择，我们要做出正确的选择，就必须首先对双方进行利益衡量。

笔者认为，在第三人(相对人)的利益中，包含了交易安全、诚实信用以及维护
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代理制度等更重要的价值因素。

试想，善意第三人基于正当信赖而与表见代理人为法律行为，如果不考虑相对人的利益，则势必引起一般人不欲与代理人交易，不仅社会交易受影响，代理制度也将有名无实，难以实行。

这种情况下，本人可以轻易地否定一项交易，使交易安全难以保护，而且第三人是抱着诚信态度来从事法律活动的，如果法律对此不能给予应有的保护，将直接损害民法中的“帝王规则”——诚实信用原则，这都是现代法律制度所难以接受的。

反过来，如果忽视本人利益，则违反的可能是民法中的自愿原则。

但是，随着民法观念由个人本位向社会本位的转变，民法中的意识自治原则受到一定程度的限制。

自愿原则从来都不是一个绝对的法律原则，如善意取得制度、时效制度等都是对该原则的限制。

相对来说，倡导交易、维护诚信则是所有法律孜孜以求的永恒的价值目标。

通过以上分析比较，笔者认为，两种价值的衡量结果是不言而喻的。

因此，我们应牺牲本人利益来保护善意取得相对人的利益，这是价值选择的结果。

况且，笔者认为，表见代理并不是旨在保护第三人的利益，而是通过它在交易上由正当理由的信赖利益予以保护，进而保护交易安全。

这正是表见代理制度立法目的的之所在。

正如有学者所言：表见代理制度之所以以“交易安全之保护”为价值目标，是因为第三人
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的信赖利益不仅实现了通常意义的交易目的，而且还蕴涵了属于社会集体利益的交易秩序的价值⑺。

目前，许多学者认为“表见代理制度存在的理由，在于使个人的静的安全与社会动的安全之协调⑻”。

我们认为，这不是动、静之协调，而是以牺牲静的安全为当然代价以谋求社会动的交易安全，这也符合现代‘民商法’由静到动的走势，是价值选择的必然结果
四、表见代理的构成要件（一）一般要件
（1）无权代理人需以本人的名义进行民事活动，代理行为已经成立;
（2）行为人一般应具有相应的民事行为能力；
（3）无权代理人所为行为的内容不违反法律或社会公共利益。

（二）特别要件表见代理首先是一种无权代理，因此，它初应具备构成代理的一般形式要件以外，还须代理人实际上无权代理，这些都是自不待言的。

我们这里讨论的是它的特别构成要件。

笔者认为，表见代理的构成，必须符合两个特别要件：（一）、须客观上存在足以使第三人相信无权代理人具有代理权的事由。

这里所谓的是由，即指无权代理人有被授予代理权的外表或假象，也就是存在“外表授权”，（有称“表见代理的权利外
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观”），这是成立表见代理的客观依对人来讲，相对人有正当的理由信赖无权代理人有代理权。

这一要件的成立往往都有本人与无权代理人之间存在某些事实上或法律上的联系，比如本人与代理人有合伙关系、近亲属关系、雇佣关系、代理人持有本人发出的证明文件、本人已向相对人为授权通过（实际未授权）、本人外部授权、内部限制，以及代理权终止后，本人未及时通知相对人等。

（二）、须第三人（相对人）主观上为善意且无过失。

所谓善意，是指相对人不知道无代理权人所为的事项并无代理权。

所谓无过失，指相对人对自己不知行为人无代理权一事在主观上没有过错，即已经尽到了善意管理人的义务。

也就是说第三人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且第三人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠。

法律责成被代理人为表见代理人的无权代理行为负责的目的，是维护善意且无过失的相对人的信赖利益，如果相对人非出于善意或有过失，则不值得法律保护。

国外及我国台湾地区的表见代理制度都规定了相对人“明知或可得而知者”，不构成表见代理。

我国《民法通则》第66条第4款也有类似规定。

需要说明的是，在举证问题上，对此采取的是事实自证的方法，即相对人只要有充分证据证明存在足以使
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其相信代理人有代理人的客观情形，即推定为善意且无过失，被代理人要否定表见代理的成立，则须举证证明相对人为恶意或有过失。

特别要强调的是，除了这两个要件以外，还有人主张“本人具有可归责性”，即被代理人对代理权表象的形成有过失，也是构成表见代理的要件，否则不构成表见代理，甚至将表见代理的概念定义为：由于本人的过失行为使无过失的善意相对人确信无代理权的行为人具有代理权，而与之为民事行为，该行为所产生的法律后果归属于本人的无权代理。

笔者认为，这种观点是不正确的，前面我们已经分析过，表见代理的首要价值目标是保护交易安全，这是经过价值衡量并进行选择的结果。

如果认为被代理人有过失时才构成表见代理，一方面会不适当地限制表见代理的适用范围，另一方面；对善意相对人的要求也过于苛刻，即相对人须负举证责任，证明其相信代理人有代理权所基于的客观情形的存在，是由于本人的过错造成的。

会使得表见代理很难构成，使设立该制度的目的难以实现。

从大陆的许多判例和学说来看，只要本人的行为与权利外观的形成具有一定的联系，无论本人是否具有过错，本人都应承担表见代理的责任。

我国《合同法》在起草过程中，对此也存在着不同的看法：一种意见认为，应当以本人过错作为表见代理合同的要件，否则对本人是不公平
的；另一种意见认为，表见代理最重要的特征就是相对人有正当理由相信行为人有代理权，而不考虑本人是否有过错。

《合同法》最终采纳了第二种意见。

虽然表见代理大多数情况下，本人是存在过失的，如授权不明，容忍授权等，但也有本人不存在过失的情况，例如：本人甲授权已代售一房屋，底价8万元，而乙则以7万元卖于丙，此案底价系交易秘密，本人甲不可能告知他人或将代理权的限制载于授权证书中，乙超出范围行代理行为，本人甲和相对人丙均无过失，显然也构成表见代理，因此，表见代理的成立并不以本人主观上有过失为必要。

当然，本人的主观心态并不是对表见代理的构成全然无关，而可作为衡量其客观表见与第三人主观是否善意的佐证。

另外，本人主观过失在处理本人与无代理权人内部追偿责任关系时，也是判断代理人承担责任大小、赔偿损失多少的重要依据
五、表见代理的表现类型从学理上可以把表见代理概括为三种类型：一是授权表示型表见代理，二是超越权限型表见代理，三是权限延续型表见代理。

（一）、授权表示型表见代理此种类型中，行为人自始自终没有代理权，但因被代理人以自己的行为表示授予行为人代理权或者知道行为人表示为其代理人而不作反对表示，致使相
对人相信行为人有代理权而与之为民事行为，被代理人应对相对人负授权人的责任。

具体又可分为以下几种情形：
第一、被代理人直接或间接的意思表示，声明授予他人以代理权，但事实上未授权。

第二、被代理人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的。

被代理人知道他人没有代理权而以自己的名义实施民事行为，如果表示承认，则相当于授予行为人代理权或者事后追认，无权代理转为有权代理；如果表示否认，则行为人要对无权代理负全部责任，被代理人则不承担任何责任；如果被代理人既不承认也不否认，相对人有理由相信被代理人默认了行为人的代理权，应成立表见代理，以保护善意第三人的利益。

第三，行为人持有能证明其有代理权的文书、印鉴等。

（二）、超越权限型表见代理
这种类型是指代理权嗣后被限缩，却因限权人的行为造成足以令人信其未被限缩的假象而发生的表见代理。

即被代理人对代理人的代理权限作了限制，却未在授权委托书中说明，使善意相对人不知其限制而与行为人为代理权限限制之外的民事活动，应构成表见代理，由被代理人承担责任。

（三）、权限延续型表见代理这种类型是指代理权终止后的民事活动构成的表见代理。

如《日本民法典》第112条规定：“代理权的消灭，不得对抗善意第三人。

”行为人本来具有代理权，但由于代理权被撤销，代理完成或代理期限满等原因而终止。

这时行为人与被代理人之间的代理关系不复存在，但是因为被代理人的过失，如未收回授权委托书，未向相对人发出通知等，善意第三人仍有充分理由相信行为人有代理权而与之进行民事行为，则应成立表见代理。

代理权一部分丧失时，就其丧失的部分而从事代理行为的，从已消灭的代理权部分来看，为代理权消灭之后的代理，从现存的代理权方面来看，则为代理权逾越，均构成表见代理。

六、表见代理的法律效力
表见代理的效力主要体现在对三方当事人的法律效力，具体如下：
1、对于被代理人而言，只要表见代理成立，就要对相对人承担授权人的责任，即要受代理人与相对人之间订立的合同的约束，履行合同中应承担的权利义务。

这一点与一般的有权代理相同。

被代理人不得以未授予代理人代理权、代理行为有违自己的意思和利益等为理由，拒绝承担责任或要求法律确认代理行为
无效。

如《日本民法典》第112条规定：“代理之消灭不得与之对抗善意第三人。

”被代理人在对相对人承担责任后，对于表见代理对自己造成的损失，有权向代理人追偿。

2、对于代理人而言，其实际上是侵害他人民事权益的行为，因此，对于给被代理人造成的损失，应负责赔偿。

同时，若其行为触犯了刑法，也应承担相应的刑事责任。

3、对于相对人而言，因其与代理人签订的合同是在相信代理人有代理权的前提下自主自愿订立的，不存在欺诈、胁迫等因素，若被代理人坚持代理行为有效，即使该合同对相对人不利，相对人也不能单方撤销该合同。

若被代理人不愿意接受该合同，而该合同也对相对人不利，相对人愿意撤销权合同，则可撤销该合同，这属于双人合意解除已达成的合同。

若相对人确认合同有效，则相对人与被代理人均要受合同约束，履行合同中应承担的权利和义务。

七、表见代理的立法完善《合同法》第49条用极其简洁的文字对表见代理作了规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

”似乎是完全采用了“单一要件说”，但其只是规定了第三人相信无权代理人有代理权之
“有理由”，而并未确定第三人之“无过错”。

第三人“有理由”是一种模糊用语，并非完全等同于“无过错”。

例如：与本人无任何关系的无权代理人，利用伪造的专用章、合同书与第三人订立合同，其伪造的文件天衣无缝，第三人完全有可能无法判断其真伪，第三人“有理由”相信无权代理人有代理权。

但第三人在与不存在任何信赖关系的情况下，并未对虚假的代理凭证做出必要的审查，便与之签订合同，不符合一般交易习惯，也未尽谨慎交易之注意，明显“有过错”，此种情形就不应成立表见代理。

另外《合同法》并未象德、日民法典一样列举规定了成立表见代理的诸种法定事由，而是设富有弹性的原则性规定，此种立法选择虽然便利于法官依个案具体情形灵活做出裁判，但同时也不利于法官正确的公平观念及对立法意图的把握，适用上难免出现偏差。

因此，应对《合同法》中规定的表见代理做出适当的限制性解释：
l、仅仅“有理由”还不够，应强调第三人对于表见代理的成立善意且无过失。

2、对于第三人“有理由”的判断，应借鉴他国立法规定所列举的成立表见代理的某些典型情形，建立判断表见代理成立与否的客观具体标准。

八、设立表见代理制度的意义
随着社会经济活动的日益发展，代理行为广泛的存在，而行为人是否享有代理权，以及其代理权的范围如何，法律并没有责成被代理人公示其代理人及其权限，行为的相对人往往只能凭借行为人所持有的授权委托书以及被代理人的某些行为来进行判断，如果相对判断失误，就存在一个无过失的善意相对人的信赖利益是否应受法律保护，无过失的被代理人是应当对行为人的无权代理行为向相对人承担责任的问题，如果善意相对人的利益得不到法律保护，与代理人进行民事活动的相对人就会失去安全感，从而影响代理制度的信用及效益，直至制约整个市场经济的发展与效率，故通过保护善意相对人的利益，平衡被代理人与相对人之间的利益来维护代理制度的信用，保障市场经济的高效发展。

注释：
⑴张俊浩，《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第275页。

⑵魏振瀛，《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版第187页。

⑶余能斌、马俊驹，《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版第283页。

⑷汪泽，《表见代理基本问题研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第八卷，法律出版社1997年版第11页。

⑸李双元、温世扬，《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版第205页。

⑹约翰-怀亚特、魏振瀛译，《美国商法中的代理》，载《中外法学》，1984年第三期。

转引自夏利民：《民法基本问题研究》，中国人民大学出版社2001年版第215页。

⑺江帆，《代理法律制度研究》，中国法制出版社2000年版第146页。

⑻梁慧星，《民法总则》，法律出版社2001年版第260页。

参考文献：
[1]张俊浩，《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年7月修订版
[2]王利明，《民商法研究》（第四辑），北京法律出版社1998年7月版
[3]尹田著，《我国新合同法中的表见代表制度评析》，《现代法学》2000年第22卷第5期
[4]杜伟著，《表见代理特殊成立要件探析》，《民商法学》1998年第6期
[5]赵威主编，《国际代理法理论与实务》，中国政法大学出版社1995年版
[7]《中法网》2003年1月8日王清镇著《对表见代理的结构理性分析》
[8]李开国主编，《民法原理与实务》，中国政法大学出版社，2002年3月修订版。