斡旋受贿罪的独立性研究

斡旋受贿罪的独立性研究
内容提要：斡旋受贿罪在现行刑法中是作为受贿罪的第三款显现的，在我国刑法上并非是独立的罪名。

但笔者以为，从斡旋受贿罪的犯法组成要件，结合日本刑法理论的研究来看，与受贿罪相较，该罪是具有其独立性的。

关键词：斡旋公事受贿罪受贿罪独立性日本刑法
刑法第388条规定：国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不合法利益，索取请托人财物或收受请托人财物的，以受贿罪论。

对此种行为，理论上有称斡旋受贿罪的，也有称间同意贿罪的。

咱们以为，该罪与受贿罪相较较，具有它的独立性的。

在刑法中应当设立独立的罪名，即斡旋受贿罪。

一、日本刑法对斡旋受贿罪的规定与理论上的研究
通过比较日本不同历史时期的刑法能够看出，日本刑法至今发生专门大转变。

尤其在分那么中转变最大、最为复杂的确实是行贿罪的有关规定。

日本刑法原先规定的行贿罪，仅含刑法第197条的单纯公事受贿罪、加重公事受贿罪和第198条的公事行贿罪。

1947年，经对第197条修改，增加了受托公事受贿罪和事前公事受贿罪、第三者受
贿罪、事后公事受贿罪四个罪名。

1958年，新增了斡旋受贿和斡旋行贿两罪，完善了没收、追缴行贿的有关规定。

1980年，提高了斡旋受贿等罪的法定刑。

在专门法中，又对行贿罪的主体作了扩大。

日本刑法关于行贿罪的这些细化规定，一方面适应了社会生活的不断转变，标志着基于判例积存而在立法日渐成熟；另一方面也是日本学术界对行贿罪研究的日趋深化的结果。

目前关于斡旋受贿罪侵犯哪方面的法益，在日本刑法理论上仍然存在不合。

1958年，日本刑法新增加了斡旋公事受贿罪后，由于刑法标准对行贿行为干与的范围拓宽，继而理论上又有了新的冲破，目前多数学者主张行贿罪的爱惜法益是职务行为的公正性和社会对公事员职务公正性的信任，因为依照法条明白得，斡旋受贿是公事员同意请托，通过对别的公事员进行斡旋，收受、要求或约定行贿，作为对其本人斡旋行为的报酬。

但由于被斡旋的公事员未必受到行贿的拉拢，“不可拉拢说”说明本罪时便显得难以自圆其说，因此有的学者批评“不可拉拢说”不能囊括所有公事受贿罪的爱惜法益。

日本学者宫泽浩一在评述各类观点时指出，斡旋其他公事员职务的公事员实施的行为，未必是职务行为。

因此，从所有行贿罪的范围来讲，都侵害职务行为的公正性。

行贿罪背叛的是职务行为的公正性和社会对公事员职务公正性的信任。

只有如此说明才是圆满的。

总之，公事员的清廉性、公事的纯粹性和职务行为的不可拉拢性等，对斡旋受贿的说明都是不完整的。

因为在本罪中，即便实施斡旋的公事员的职务行为可能成为
行贿所拉拢的对象，而受斡旋的公事员的职务行为未必是拉拢的对象。

[1]
从法律规定行贿罪的目的在于爱惜社会对职务行为公正性的信任这一理念动身，多数学者以为，职务行为并非必然局限于公事员本人能直接行使的权限，若是基于本人拥有的上级指挥监督权，由下级实施具体的事务性行为，只要与他职务相关，也可组成行贿罪。

而职务权限的内容，只若是一样性职务权限就足够了，并非要求必需有具体负责某项事务的分工。

因此，斡旋受贿罪被规定为“公事员同意请托，斡旋或已经促成别的公事员为不正行为或不为当为行为，收受、要求或约定行贿作为报酬的，处5年以下惩役。

”由于公事员除利用自己职务收受行贿之外，还将显现利用其地位对别的公事员施加阻碍的行为，这种行为一样损害公众对公事活动公正性的信任，故增设此条。

但本罪的组成要件是相当严格的，要紧表此刻以下三方面：
第一，必需是公事员同意请托。

理论上以为，若是从可罚性的角度考察，斡旋受贿的主体即便不是公事员，有些人也能凭借其事实上的阻碍力促使他人的职权行使陷于枉法状态，但立法上仅将本罪主体限于公事员，且不包括仲裁员，可见，本罪在公众对公事活动公正性的信任之外，还将公事员的廉洁性作为爱惜法益。

还有学说主张，实
施斡旋行为的时侯，利用公事员的地位是本罪的必要条件，可是，尽管公事员以私人身份进行斡旋的不构本钱罪，但并非要求必需踊跃利用公事员的地位进行斡旋，才能构本钱罪。

第二，必需是斡旋或已经促成别的公事员为不正行为或不为当为行为。

可是，上级官员在本职范围内，指挥有服从义务的下级官员为不正行为或不为当为行为，那么不属本罪。

斡旋行为的违法性是十分明显的。

第三，还须具有收受、要求、约定行贿的行为。

作为行为对象的行贿，不是职务的对价，而是斡旋行为的对价，它包括就以后的斡旋行为而约定、要求、收受的行贿。

可见，日本的斡旋受贿是单独设定为独立的罪名，并加以详细规定，在理论上也进行了很深的探讨与研究。

[2]
二、斡旋受贿罪的独立性探讨
现行刑法典没有实现罪名的明示化，对罪名问题仍然采纳“暗含推理式”的立法方式。

因此如何确信第388条的罪名成为大伙儿关注的首要问题。

这一问题包括以下内容：（1）该条是不是存在独立罪名；（2）若是是独立罪名，应如何科学地加以表述。

关于第一个问题有以下两种观点：一种观点以为，该条不成立独立罪名，它只是公事受贿罪的补充，理由是：（1）从刑法规定上看，该条明确规定“以受贿论处”。

（2）该条文其犯法主体、性质、客体均能含于（公事）受贿罪中，不具有独立成为一个罪名的价值和条件。

（3）该条文统必然（公事）受贿罪有利于冲击受贿犯法。

[3]这种意见已被认可。

[4]两高司法说明都没有把第388条单列罪名。

另一种观点以为，该条文应具有独立的罪名。

笔者以为，第二种观点较为合理。

界定某一分那么条文是不是是独立的罪名要紧看它有无独立的罪状。

在罪状表述中，首要要看是不是具有独立的行为特点。

凡是具有独立的行为特点或对象特点的，即便该法条采取援引法定刑，也应认定为一个独立罪名。

第388条规定与第385条规定的公事受贿罪，尽管犯法主体相同，但行为特点明显不同。

前者不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或地位所形成的便利条件实施犯法，它是通过第三人职务行为，为请托人谋取不合法利益，从中索取或收受请托人财物。

尽管第388条规定“以受贿论处”，从法理上讲，以某一条文论处是指以某一条文定罪量刑，因此不是一个独立罪名。

但从立法情形看，这一论理并非具有普遍意义。

笔者以为，将第388条规定为独立罪名，有利于揭露该犯法的内容，充分表现国家对这种腐败行为所给予的政治上和法律上的否定评判，关于警示国家工作人员，发挥罪名的威慑力等都具有踊跃意义。

关于第二个问题，也有两种意见：一种意见以为，应定间接（公事）受贿罪。

[5]另一种意见以为，应定斡旋（公事）受贿罪。

笔者以为，间接公事受贿罪名中“间接”意指“通过第三者发生关系的”，若是单从该罪是利用第三人职务之便这一要件看，间接公事受贿罪的提法不无道理。

但第388条所规定的利用第三人职务之便，必需是成立在“利用本人职权或地位形成的便利条件”这一基础上。

“斡旋”是居中调解之意。

要居中调解就必需具有必然的身份和地位条件。

对行为人利用他人的职务之便为请托人谋取不合法利益，从中收受财物，之因此要按犯法论处，要紧不在于有第三人的职务行为，而在于行为人在利用他人职务时是以本人的职权或地位作基础，他拥有某种足以对第三人的处境产生阻碍的权利或地位，从而对第三人产生压力或操纵力。

从收受行贿对象看，行为人是直接的，不存在间接获取的问题。

因此，斡旋受贿犯法能反映因斡旋而收受行贿之意，充分表现犯法行为的因果关系，符合确信罪名的原那么。

而且，日本刑法典第97条第4款所规定的犯法与我国刑法第388条所规定的内容大体吻合，它在明示罪名中利用的是斡旋公事受贿罪，而非间接公事受贿罪，这可供借鉴。

三、斡旋受贿罪犯法组成要件的分析
刑法第三百八十八条斡旋公事受贿罪与刑法第三百八十五条规定的，其具有二个特点：一是行为主体利用的是“本人职权或地位形成的便利条件”，是通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋利；二是为请托人谋取的利益必需是不合法的利益，为请托人谋取合法利益的不组成犯法。

在司法实务中，最突出的问题是如何明白得“利用本人职权或地位形成的便利条件”和“为请托人谋取不合法利益”。

[6]
一、从理论上讲，利用本人职权或地位形成的便利条件，是指行为人尽管没有利用本人职务范围内的权利，可是因为其本人职权对其他国家工作人员的职务能产生必然的非制约作用，其利用这种非制约作用而通过第三人即其他国家工作人员的职务行为为请托人谋权利益，而本人向请托人索取行贿或收受请托人行贿。

可是，在相当多的场合下或案件中，判定行为人究竟是直接利用本人职务上的便利仍是间接地利用第三人的职务上的行为为请托人谋利，不是件容易的事。

比如，某地域行署主管束科文卫的行署副专员，打给该地域所辖的某县县委书记，要求该县委书记解决请托人合理合法的请托事项，而本人从中同意请托人的财物。

这种情形下，行署副专员究竟是利用本人职务上的便利仍是利用县委书记职务上的便利为请托人谋利，实践中争辩专门大。

这种争辩的结论，往往阻碍到罪与非罪的界限：若是行署副专员给县委书记打、要求县委书记为请托人办事，这种行为本身
利用的确实是副专员职权上的便利，那么其组成公事受贿罪是无疑的；若是把它说明成刑法第三百八十八条中所说的“利用本人职权或地位形成的便利条件”，那么该副专员的行为就不组成公事受贿罪，因为他和县委书记为请托人谋取的是合法利益，不符合斡旋公事受贿罪的组成要件。

公事受贿罪与斡旋公事受贿罪的界限，最容易发生混淆的地址确实是这种情形。

因为在斡旋公事受贿罪中，至少存在两个“国家工作人员”：一个是作为受贿行为人的国家工作人员，另一个是受行为人之托直接为请托人谋取利益的国家工作人员。

而事实上，在刑法第三百八十五条规定的公事受贿罪中，有时也可能存在两个以上的国家工作人员，只只是，公事受贿罪中的国家工作人员之间的关系，不像斡旋公事受贿罪中的国家工作人员之间的关系那样——只是职权或地位上有阻碍。

在公事受贿罪中，作为受贿行为人的国家工作人员要求其他国家工作人员为请托人谋利，不是纯粹基于本人职权或地位形成的便利条件，而是自己本身的职权对该“其他国家工作人员”的职权具有直接的制约或钳制关系。

因此，区分“利用职务上的便利”与“利用职权或地位形成的便利条件”的关键，确实是看行为人的职权是不是对其他国家工作人员有直接的制约关系、钳制关系。

有那么是公事受贿罪，无那么是斡旋公事受贿罪。

上面讲的例子中，行署副专员尽管不是负责该行署的全面工作，但作为县委书记的上级领导，其对县委书记事实上具有直接的制约关系，因此应认定为公事受贿罪。

在斡旋受贿罪中，作为主体的国家工作人员与直接为请托人谋利的国家工作人员的职务之间，存在必然的非制约关系。

若是国家工作人员只是利用亲友、同事等一样的关系或通过职务上有制约关系的便利条件，为请托人谋取利益，并非能组成斡旋公事受贿罪。

例如，某法院刑事审判庭的庭长应民事诉讼当事人的请托，通过民事审判庭庭长的职务行为为请托人谋取利益，民事审判庭庭长在民事案件中故意枉法裁判为该请托人谋利，而该刑事审判庭庭长从中收取益处费的，对该刑事审判庭庭长不宜以公事受贿罪定罪惩罚。

因为刑事审判庭庭长对民事审判庭庭长并无职务上的制约作用。

二、为请托人谋取不合法利益，是斡旋公事受贿罪的另一重要组成要素。

不合法利益，是指谋取违背法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，和谋取违背法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮忙或方便条件。

“[7]据此规定，不合法利益第一包括非法利益是没有问题的。

可是，所谓”违背法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮忙或方便条件“的利益，究竟如何明白得还存在不同的明白得。

咱们以为，对”不合法利益“的最好明白得，确实是包括非法利益和不确信的合法利益。

不确信的合法利益，是指当事人谋取的利益尽管符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，可是在可否取得、取得多少等方面处于不确信的状态，国家工作人员斡旋受贿，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人
谋取这种利益的，便属于谋取不合法利益。

斡旋公事受贿罪是通过其他国家工作人员职务上的行为实施的，而且为他人谋取的是不合法利益，而公事受贿罪那么是直接利用本人的职务之便为他人谋取利益，所谋取的利益能够是不合法利益，也能够是合法利益。

[8]
因此，通过上述深切的研究，咱们以为，斡旋公事受贿罪是存在其独立性的。

在以后的刑事立法修改中，应该取消“以受贿论处”的表述，代之以斡旋公事受贿罪的独立罪名的规定。

参考文献：
[1]（日）小野清一郎。

刑法讲义总论[M].287
[2]（日）齐藤金作。

刑法总论[M].267
[3]王祺国。

认定间同意贿的两个问题[J].人民检察，1998.（2）
[4]高法《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确信罪名的规定》和高检《关于适用刑法分那么规定的犯法的罪名的意见》
[5]刘家琛。

新刑法新问题新罪名通释[M].北京：人民法院出版社，
[6]苏惠渔。

刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，
[7]参见1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接立案侦查案件立案标准的规定》的附那么
[8]甘雨沛、何鹏。

外国刑法学[M].北京：北京大学出版社，。