负有照护职责人员性侵罪的司法适用刍议

负有照护职责人员性侵罪的司法适用刍议
作者：邹子铭陈玮均
来源：《西部学刊》2022年第06期
摘要：负有照护职责人员性侵罪的增设，是我国刑法适应时代变迁的表现之一，符合宪法精神的同时亦为未成年少女的权益提供了坚实有力的保障。

但刑法在惩戒犯罪人的同时亦需放宽入罪标准，不仅需要对法益范围作出界定，而且需要对主体、实行行为进行限缩解释，此外，还必须对出罪空间进行构建。

事实上，并非所有符合《刑事修正案（十一）》第二十七条罪状表述的行为都为犯罪，在精确打击犯罪的同时仍需放宽入罪标准，从而实现法益保护机能与自由保障机能之间的平衡。

关键词：未成年少女;性侵;身心健康发展;性关系;特殊职责
中图分类号：D924.34文献标识码：A文章编号：2095-6916（2022）06-0098-06
负有照护职责人员性侵罪作为鲍毓明案①激情立法的产物，在《刑法修正案（十一）》（草案二）中才突然被提出，虽然在一定程度上平息了民愤、顺应了民意，但情绪化立法往往在执法和司法层面上存在诸多难题。

为此，应当如何理解本罪罪状对保护未成年少女和保障行为人的合法权益起着鳌头独占的作用。

本文将从司法解释的角度出发，对本罪的法益、犯罪主体、危害行为和违法阻却事由发表刍议，为准确理解、适用法律提供参考。

一、解释视角：本罪的法益为何
《刑法修正案（十一）》第二十七条增设“负有照护职责人员性侵罪”并与之规定“对已满14周岁未满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责等人员，与该未成年女性发生性关系的，处……”犯罪客体对于一个罪名的设与废具有不可替代的意义，若要明晰本罪的增设目的，则必须厘清本罪所保护的法益为何。

现阶段，学界上主要为两家争鸣，一派以罗翔教授和张义健教授所主张的“性同意年龄提高说”[1][2]，另一派以多数学者所主张的“性同意年龄不变说”。

但实质上，立足于“性同意”视角下的法益设计，无疑会陷入性自主权之“黑洞”而无法逃逸，在司法解释上亦难以避免教义学的僵化之中。

倘若以“性自主权”作为本罪所保护的法益，与之而来的问题是：1.为什么只能是已满14周岁未满16周岁而不能是已满14周岁未满18周岁的未成年女性？2.未满14周岁的人是否拥有性自主权？3.负有照护职责的人员确实不知道对方不属于本罪年龄区间段的该如何处理（如对方为14周岁以下）……因此，以性同意年龄作为本罪法益——性自主权证成，显然不具备逻辑上的科学性，故而必须脱逸传统性犯罪体系所保护的法益，彰显本罪法益设计的新颖之处，这是亟须明晰的问题之一。

其一，本罪与性犯罪体系主流法益并不契合。

性犯罪体系，是指以强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、聚众淫乱罪、引诱儿童聚众淫乱罪、强制卖淫罪、引诱妇女卖淫罪等部分犯罪所组成。

分析众罪之法益，除了聚众淫乱罪以外，其他罪名所保护的法益最大公约数为“性自主权”，此类犯罪均侵犯了被害人的性处分自由，即在主观层面自主决定性交的时间、性交的地点、性交的对象、性交的方法等，性自主权作为法益所涵摄的深层意思为行为人在完全自愿的意志下所从事的性行为并不成立相关犯罪，只有在违背意志的情况下才实质性地侵害法益。

可以确认的是，“负有照护职责人员性侵罪”从字面意思上看，也应当归属于性犯罪体系的范畴;但从法益分类上看，本罪是否与性犯罪体系之契合？寻找该问题的答案，首先必须探寻本罪是否违背14—16周岁未成年少女的意志，尔后才能分析本罪法益是否与性犯罪体系之“最大公约数”相契合。

反观本罪，立法者将相关行为入罪时并无考虑是否违背被害人的意志，那么从规范立场的角度分析，性犯罪体系以违背意志作为立场，而本罪既可以违背被害人的意志，也可以征得被害人的同意而入罪，显然，这种“一刀切式”入罪并不契合性犯罪体系下的违背意志之立场，进而无法对“征得被害人同意”进行评价。

其二，性自主权顾名思义，为当事人自主决定性的权利，从刑法解释学的角度上看，所侧重保护的是主观层面的意志自由。

那么待以解决的问题是，究竟多少岁的人才能拥有性自主权？根据刑法通说，14周岁以下的未成年人属于幼女，当然地不享有性自主权，但笔者不同意这个观点。

通说观点认为14周岁以下的幼女不享有性自主权，在司法解释上并不支持这一观点：根据强奸罪的司法解释，“14—16周岁的未成年人与14周岁以下的幼女偶尔发生性行为，未造成严重后果的，不构成强奸罪;其他人确实不知道对方未满14周岁而自愿发生性关系的，一般不宜以强奸罪论处。

”本条司法解释具有两个含义：1.承认14—16周岁的少男与未满14周岁的少女偶尔发生性行为时，后者拥有性自主权;2.附条件（男性确实不知情+双方自愿）承认成年男性与未满14周岁的女性发生性行为时，后者拥有性自主权。

综上，可以推断出已满12周岁未满14周岁的少女相对拥有性自主权。

虽然14周岁以上的行为人享有性自主权，但也并不能反推14—16周岁的行为人拥有完全的性自主权。

性同意年龄决定刑法保护多少岁对象的性自主权，本罪中立法者的初衷是为了保护14—16岁这一区间段的人稍有欠缺、尚未成熟的判断意志、认识因素、经验水平，这个区间段的行为人处于一种不对等的关系之下而不能完全合理、充分地行使性自主权。

因而，从刑法解释学的角度分析，之所以设定本罪是因為更好地保护14—16周岁女性身心健康的安全发展，而非主观层面的意志。

其三，性自主权作为客体与条文设计相悖。

《刑法修正案（十一）》第二十七条规定“……负有照护职责的人员与该名未成年女性发生性关系的，处……”通过文义解释，可得知入罪事由并不考虑被害人的主观意志，即使系被害人自愿也构成犯罪。

若本罪以性自主权作为客体，那么立法目的则与客观实际相悖逆——既然通说认为14周岁以上的行为人享有性自主权，那么在其自愿的情况下与负有照护职责的人发生性关系，系对性权利的自由行使行为。

也就是说，本罪的客体——性自主权显然没有受到实质性侵害，“犯罪的实质是对法益的实质侵害”[3]，此时无法解释第二十七条中后者主观层面上所包含的“自愿主动”因素，凸显法律上的漏洞，既然没有对客体造成实质性的侵害那必然不成立犯罪。

实际上，法律并非否认14—16
周岁的人不享有性自主权，而是基于家长主义视角下认为未成年少女不能充分认识、正确处分所享有的权利。

因此，若立法者的立法初衷是为了保护14—16周岁少女的性自主权，那么务必将“负有照护职责的人员与该名未成年女性发生性关系”之入罪事由进行限缩解释，亦即在满足女方自愿且照护人员并未利用职务便利之两个条件成为出罪事由，只有在利用职务便利与之发生性关系才构成本罪;但本罪的设计初衷非基于如此，而是本着家长主义立场之下对未成年少女身心健康安全发展的保护。

其四，本罪客体应当与强奸罪之奸淫幼女形式、猥亵儿童罪所保护的法益相对应，这是因为，在主观层面上，本罪与奸淫幼女都无需得到被害人的同意，只要进行了性行为即成立相应的犯罪;在法益层面上，本罪与猥亵儿童的立法初衷相近似，亦是为了保护未成年人的身心健康。

幼女是指14周岁以下的行为人，前文已述，虽然14—16周岁的未成年人拥有相对的性自主权，但基于家长主义②的背景之下，立法者保护的侧重点并非在于性自主权而是在于身心健康的安全发展。

“一般认为，奸淫幼女型犯罪所保护的法益为幼女的身心健康”[4]，卢映杰教授论道，“在未采取明显压制被害人意愿的情况下与幼年人性交，根本无需将客体意愿作为要件，难以认为规定该类犯罪是对性自主权的维护，而是基于国家保全幼年人身心健康的考虑。

”[5]处于该年龄段的未成年人，其世界观、人生观、价值观处于形成与发展阶段，此时对未成年人所造成的侵害必然会带来不可逆转的影响甚至一生的心理阴影。

综上所述，性同意年龄只是引出本罪法益的导火索，本罪设计目的在于对性自主权的一种风险预防，但本质上亦非对性自主权的保护，“负有照护职责人员性侵罪作为一种抽象危险犯，刑罚的提前介入可以实现对性自主权的类型性、预防性保护。

”[6]性自主权并非为实质法益，立法者所考虑的，是现阶段年龄的未成年女性被发生性行为后造成对未来身心健康发育所带来的风险，为了更加充分地使刑法设计符合宪法精神，故而本罪的客体为“未成年女性的身心健康安全”。

二、分析视角：“所发生的性关系”该如何解释
在性文化多元发展的时代，本罪中“发生性关系”可以作广义的理解，即包括边缘性行为在内的口交、肛交、乳交、鸡奸、帮助手淫等行为。

同时，亦可以作狭义的解释，即仅指生殖器与生殖器的结合。

回归本罪而言，如何理解“发生性关系”将会对出罪入罪产生十分重要的影响，学界中主要存在两种观点[7]：1.性器官结合说;2.边缘性行为说。

倘若将“性关系”作广义理解，虽然有益于周延法益的保护，从而更加全面充分地保护未成年人的身心健康安全，但是否与性犯罪体系解释发生冲突仍是立法者应当予以考量的问题。

倘若将“性关系”作狭义解释，是否会造成法律纰漏，这也是立法者亟须探究的问题。

笔者认为，本罪中的“发生性关系”应当作狭义解释，理由如下：
其一，从体系解释的角度分析，在强奸罪中，通说认为被强奸的对象为妇女时采用“插入说”[8]（阴茎与阴道结合）;被奸淫的对象为幼女时，采用“接触说”（阴茎触碰阴道外表）;综合
而言，强奸罪的“性关系”解释均为狭义的性行为。

在猥亵儿童罪、强制猥亵罪中，具有一个最大公位数——猥亵，即只要实施了性器官结合以外的口交、乳交、肛交等边缘性行为即为既遂;简言之，上述两罪的“性关系”解释均为广义的性行为。

此外，《关于严惩被拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子决定》第三条第二款③与《关于依法惩治性侵未成年人的犯罪意见》第二十一条④的规定相一致，即“发生性关系”为强奸行为（性器官的结合）。

再者，《刑法》第二百四十一条二款规定“收买被拐卖的妇女并强行与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚”;最后，在“拐卖妇女、儿童罪”中结果加重情形之一为“与被害人发生性关系”，本“性关系”与强奸罪中的彼“性关系”别无二致。

有学者认为，将“性关系”作狭义理解将不能针对对未成年人的猥亵行为以本罪入罪，根据罪刑法定原则只能做无罪处理[9];实然不此，虽然将本罪中的“性关系”作狭义解释的确无法全方位多层次保护未成年人的法益，也不能以本罪定罪量刑，但这并不意味着侵害人就此逃脱了法律的制裁而高枕无忧。

即便负有照护职责的人员对未成年少女实施了广义的性行为，那么也可以依照《刑法》第二百三十七条二款之“猥亵儿童罪”定罪处罚，同样的是，前罪与后罪都无需考虑被害人的意志因素。

故而遵照体系解释之下，“发生性关系”应当理解为狭义的性行为，即生殖器的结合;“性侵、猥亵”应当理解为广义的性行为，即除去生殖器结合以外的其他性行为。

如此之做法既充分贯彻罪刑法定原则，防止随意入罪，同时亦不会造成立法纰漏，维护了性犯罪体系的平衡性与协调性，抑制失衡现象的发生[10]，一举两得，何乐而不为呢？综上，为了与体系解释相契合，将性关系作狭义解释是目前最为时宜的方案。

其二，有学者认为，本罪之性侵应与《关于依法惩治性侵未成年人的犯罪意見》第一条一款⑤相对应。

但这显然陷入了以小见大的怪圈，根据价值位阶原则，司法解释的效力必然次于刑法条文的效力，上位阶可以推导出下位阶的结果，但不能以下位阶的理论指导上位阶的发展。

因而，本罪之性侵与《关于依法惩治性侵未成年人的犯罪意见》之性侵并非“本是同根生”的关系。

综上所述，虽然，性关系仅作狭义解释势必震撼国民对性的认知水平——不仅包括生殖器结合在内还包括其他的边缘性行为，也不利于全方面保护未成年少女的法益;但是，性关系这一概念的判断不仅受到主观因素的支配，同时亦会受到客观环境的影响;不同的个体对性关系的定义具有天壤之别的差异。

譬如，生活在经济较为发达地区的人们对性概念的理解较为多元，生活在偏远地区的人们对性关系的定义可能仅仅是生殖器的结合;不同国家、不同地区的性文化观念、性道德标准的差异亦左右着对性关系的定义。

因而，性关系作为一种弹性概念，自然而然随着社会生活的变迁而发生改变。

鉴于中国传统性道德观念与司法实践之大背景之下，将性关系仅作“生殖器的结合”属于是一种“不得已而为之”的方法。

三、比较视角：“负有特殊职责”如何认定
“负有特殊职责的人”表明本罪为身份犯，那么，“负有特殊职责”应当如何认定？第二十七条规定“监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责等人员”采用“列举与概括并行”的立法模
式，条文所列举的前5种人员较为容易认定，与之而来的问题是立法者采用了兜底性条款——“等特殊职责等人员”，虽然开放性立法使刑法稳定性跟上社会发展多变性的步伐，为刑法寻找弹性化开辟了通道，但与之而来产生了相应的副作用——过于宽泛、扩大惩处范围。

笔者认为，如何认定“特殊职责”则需要与前5种人员作同义解释。

回答何为“特殊职责”，首先需要解答的问题是立法者为何将本罪的犯罪主体限定为身份犯？根据人格心理学观点，当人们处于一种不均衡的关系中，如老板与雇员、老师与学生、长辈与晚辈，后者会产生“遵从效应”，即前者在关系中往居于主导地位、后者往往居于从属地位，前者相对应指导、干预后者的发展。

同理，在照护人员与被照护人员中，前者亦在生活、教育等方面对后者具有支配作用，并对后者形成了“隐性控制”[11]。

基于这种不均衡关系之下所发生的性行为，即使征得后者的同意，也并不意味着出于真实的意思表达;且加上年龄区间段认识因素的不完全性，在家长主义的视角下将后者的承诺视为非真实有效的表达。

其四，本罪客体应当与强奸罪之奸淫幼女形式、猥亵儿童罪所保护的法益相对应，这是因为，在主观层面上，本罪与奸淫幼女都无需得到被害人的同意，只要进行了性行为即成立相应的犯罪;在法益层面上，本罪与猥亵儿童的立法初衷相近似，亦是为了保护未成年人的身心健康。

幼女是指14周岁以下的行为人，前文已述，虽然14—16周岁的未成年人拥有相对的性自主权，但基于家长主义②的背景之下，立法者保护的侧重点并非在于性自主权而是在于身心健康的安全发展。

“一般认为，奸淫幼女型犯罪所保护的法益为幼女的身心健康”[4]，卢映杰教授论道，“在未采取明显压制被害人意愿的情况下与幼年人性交，根本无需将客体意愿作为要件，难以认为规定该类犯罪是对性自主权的维护，而是基于国家保全幼年人身心健康的考虑。

”[5]处于该年龄段的未成年人，其世界观、人生观、价值观处于形成与发展阶段，此时对未成年人所造成的侵害必然会带来不可逆转的影响甚至一生的心理阴影。

综上所述，性同意年龄只是引出本罪法益的导火索，本罪设计目的在于对性自主权的一种风险预防，但本质上亦非对性自主权的保护，“负有照护职责人员性侵罪作为一种抽象危险犯，刑罚的提前介入可以实现对性自主权的类型性、预防性保护。

”[6]性自主权并非为实质法益，立法者所考虑的，是现阶段年龄的未成年女性被发生性行为后造成对未来身心健康发育所带来的风险，为了更加充分地使刑法设计符合宪法精神，故而本罪的客体为“未成年女性的身心健康安全”。

二、分析视角：“所发生的性关系”该如何解释
在性文化多元发展的时代，本罪中“发生性关系”可以作广义的理解，即包括边缘性行为在内的口交、肛交、乳交、鸡奸、帮助手淫等行为。

同时，亦可以作狭义的解释，即仅指生殖器与生殖器的结合。

回归本罪而言，如何理解“发生性关系”将会对出罪入罪产生十分重要的影响，学界中主要存在两种观点[7]：1.性器官结合说;2.边缘性行为说。

倘若将“性关系”作广义理解，虽然有益于周延法益的保护，从而更加全面充分地保护未成年人的身心健康安全，但是否
与性犯罪体系解释发生冲突仍是立法者应当予以考量的问题。

倘若将“性关系”作狭义解释，是否会造成法律纰漏，这也是立法者亟须探究的问题。

笔者认为，本罪中的“发生性关系”应当作狭义解释，理由如下：
其一，从体系解释的角度分析，在强奸罪中，通说认为被强奸的对象为妇女时采用“插入说”[8]（阴茎与阴道结合）;被奸淫的对象为幼女时，采用“接触说”（阴茎触碰阴道外表）;综合而言，强奸罪的“性关系”解释均为狭义的性行为。

在猥亵儿童罪、强制猥亵罪中，具有一个最大公位数——猥亵，即只要实施了性器官结合以外的口交、乳交、肛交等边缘性行为即为既遂;简言之，上述两罪的“性关系”解释均为广义的性行为。

此外，《关于严惩被拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子决定》第三条第二款③与《关于依法惩治性侵未成年人的犯罪意见》第二十一条④的规定相一致，即“发生性关系”为强奸行为（性器官的结合）。

再者，《刑法》第二百四十一条二款规定“收买被拐卖的妇女并强行与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚”;最后，在“拐卖妇女、儿童罪”中结果加重情形之一为“与被害人发生性关系”，本“性关系”与强奸罪中的彼“性关系”别无二致。

有学者认为，将“性关系”作狭义理解将不能针对对未成年人的猥亵行为以本罪入罪，根据罪刑法定原则只能做无罪处理[9];实然不此，虽然将本罪中的“性关系”作狭义解释的确无法全方位多层次保护未成年人的法益，也不能以本罪定罪量刑，但这并不意味着侵害人就此逃脱了法律的制裁而高枕无忧。

即便负有照护职责的人员对未成年少女实施了广义的性行为，那么也可以依照《刑法》第二百三十七条二款之“猥亵儿童罪”定罪处罚，同样的是，前罪与后罪都无需考虑被害人的意志因素。

故而遵照体系解释之下，“发生性关系”应当理解为狭义的性行为，即生殖器的结合;“性侵、猥亵”应当理解为广义的性行为，即除去生殖器结合以外的其他性行为。

如此之做法既充分贯彻罪刑法定原则，防止随意入罪，同时亦不会造成立法纰漏，维护了性犯罪体系的平衡性与协调性，抑制失衡现象的发生[10]，一举两得，何乐而不为呢？综上，为了与体系解释相契合，将性关系作狭义解释是目前最为时宜的方案。

其二，有学者认为，本罪之性侵应与《关于依法惩治性侵未成年人的犯罪意见》第一条一款⑤相对应。

但这显然陷入了以小见大的怪圈，根据价值位阶原则，司法解释的效力必然次于刑法条文的效力，上位阶可以推导出下位阶的结果，但不能以下位阶的理论指导上位阶的发展。

因而，本罪之性侵与《关于依法惩治性侵未成年人的犯罪意见》之性侵并非“本是同根生”的关系。

综上所述，虽然，性关系仅作狭义解释势必震撼国民对性的认知水平——不仅包括生殖器结合在内还包括其他的边缘性行为，也不利于全方面保护未成年少女的法益;但是，性关系这一概念的判断不仅受到主观因素的支配，同时亦会受到客观环境的影响;不同的个体对性关系的定义具有天壤之别的差异。

譬如，生活在经济较为发达地区的人们对性概念的理解较为多元，生活在偏远地区的人们对性关系的定义可能仅仅是生殖器的结合;不同国家、不同地区的性文化观念、性道德标准的差异亦左右着对性关系的定义。

因而，性关系作为一种弹性概念，
自然而然随着社会生活的变迁而发生改变。

鉴于中国传统性道德观念与司法实践之大背景之下，将性关系仅作“生殖器的结合”属于是一种“不得已而为之”的方法。

三、比较视角：“负有特殊职责”如何认定
“负有特殊职责的人”表明本罪为身份犯，那么，“负有特殊职责”应当如何认定？第二十七条规定“监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责等人员”采用“列举与概括并行”的立法模式，条文所列举的前5种人员较为容易认定，与之而来的问题是立法者采用了兜底性条款——“等特殊职责等人员”，虽然开放性立法使刑法稳定性跟上社会发展多变性的步伐，为刑法寻找弹性化开辟了通道，但与之而来产生了相应的副作用——过于宽泛、扩大惩处范围。

笔者认为，如何认定“特殊职责”则需要与前5种人员作同义解释。

回答何为“特殊职责”，首先需要解答的问题是立法者为何将本罪的犯罪主体限定为身份犯？根据人格心理学观点，当人们处于一种不均衡的关系中，如老板与雇员、老师与学生、长辈与晚辈，后者会产生“遵从效应”，即前者在关系中往居于主导地位、后者往往居于从属地位，前者相对应指导、干预后者的发展。

同理，在照护人员与被照护人员中，前者亦在生活、教育等方面对后者具有支配作用，并对后者形成了“隐性控制”[11]。

基于这种不均衡关系之下所发生的性行为，即使征得后者的同意，也并不意味着出于真实的意思表達;且加上年龄区间段认识因素的不完全性，在家长主义的视角下将后者的承诺视为非真实有效的表达。

其四，本罪客体应当与强奸罪之奸淫幼女形式、猥亵儿童罪所保护的法益相对应，这是因为，在主观层面上，本罪与奸淫幼女都无需得到被害人的同意，只要进行了性行为即成立相应的犯罪;在法益层面上，本罪与猥亵儿童的立法初衷相近似，亦是为了保护未成年人的身心健康。

幼女是指14周岁以下的行为人，前文已述，虽然14—16周岁的未成年人拥有相对的性自主权，但基于家长主义②的背景之下，立法者保护的侧重点并非在于性自主权而是在于身心健康的安全发展。

“一般认为，奸淫幼女型犯罪所保护的法益为幼女的身心健康”[4]，卢映杰教授论道，“在未采取明显压制被害人意愿的情况下与幼年人性交，根本无需将客体意愿作为要件，难以认为规定该类犯罪是对性自主权的维护，而是基于国家保全幼年人身心健康的考虑。

”[5]处于该年龄段的未成年人，其世界观、人生观、价值观处于形成与发展阶段，此时对未成年人所造成的侵害必然会带来不可逆转的影响甚至一生的心理阴影。

综上所述，性同意年龄只是引出本罪法益的导火索，本罪设计目的在于对性自主权的一种风险预防，但本质上亦非对性自主权的保护，“负有照护职责人员性侵罪作为一种抽象危险犯，刑罚的提前介入可以实现对性自主权的类型性、预防性保护。

”[6]性自主权并非为实质法益，立法者所考虑的，是现阶段年龄的未成年女性被发生性行为后造成对未来身心健康发育所带来的风险，为了更加充分地使刑法设计符合宪法精神，故而本罪的客体为“未成年女性的身心健康安全”。

二、分析视角：“所发生的性关系”该如何解释。