中华全国律师协会律师办理公司诉讼业务操作指引

中华全国律师协会律师办理公司诉讼业务操作指引
目录
中华全国律师协会律师办理公司诉讼业务操作指引 (1)
总则 (1)
第一章律师办理公司诉讼业务的一般操作指引 (4)
第二章公司诉讼的基本类型及业务操作指引 (14)
第三章外商投资企业作为公司诉讼主体的操作指引 (36)
附则 (45)
总则
第1条宗旨
为指导律师承办公司诉讼业务，规范律师执业行为，保障律师依法履行职责，充分发挥律师在公司治理以及纠纷解决中的作用，依据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《中华人民共和国外资企业法》（以下简称《外资企业法》）、《中华人民共和国
1
中外合资经营企业法》（以下简称《中外合资经营企业法》）、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称《中外合作经营企业法》）、《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律、法规、规章和最高人民法院相关司法解释的规定，结合公司诉讼法律服务实务，制定本指引。

第2条公司诉讼
2.1本指引所称“公司诉讼”，是指因公司在设立、运营、变更、消灭过程中与公司相关利益主体之间基于出资合同、公司章程和公司法上的权利义务产生纠纷，而依据《公司法》等规制公司治理相关法律通过民事诉讼程序进行的纠纷解决活动，主要包括因股东与股东之间纠纷引发的诉讼、股东与公司之间纠纷引发的诉讼、公司或股东与公司高级管理人员之间纠纷引发的诉讼，也包括公司债权人基于与公司的债权而对公司股东、公司高级管理人员提起的公司股东和高级管理人员损害公司债权人利益的诉讼。

2.2本指引所称“公司诉讼”不包括公司破产案件，也不包括公司与公司员工之间因劳动纠纷引发的诉讼。

2.3本指引所称“公司”，包括有限责任公司、股份有限公司、合伙企业、外资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业等企业。

第3条业务范围
律师办理公司诉讼业务，包括但不限于如下范围：
3.1根据委托，就相关事实进行调查取证；
2
3.2根据委托，就相关法律问题出具分析意见；
3.3根据委托，就纠纷解决方案提出建议；
3.4根据委托，代为起草相关的法律文书；
3.5根据委托，代理参与纠纷涉及的一审、二审、再审及执行程序；
3.6根据委托，就与纠纷相对方的和解、调解提供相关法律服务；
3.7根据委托，对案件进展过程中遇到的问题随时向委托人提供法律咨询服务。

第4条特别事项
4.1本指引旨在向律师提供办理公司诉讼业务方面的经验，而非强制性规定，供律师在办理公司诉讼业务时参考。

4.2律师在办理公司诉讼业务时，应当遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律，在委托人的授权范围内，积极维护委托人的合法权益。

4.3律师应当以律师事务所的名义与委托人订立书面的法律服务合同，明确约定委托事项、承办人员、提供法律服务的方式和范围、双方的权利和义务以及律师费等法律服务事项。

4.4律师办理其他类型的民事诉讼业务时，可参照本指引的相关内容执行。

3
第一章律师办理公司诉讼业务的一般操作指引
第一节一般规定
第5条法律依据
5.1律师办理公司诉讼业务，主要的实体性法律依据为：
《中华人民共和国公司法》
《中华人民共和国合同法》
《中华人民共和国外资企业法》
《中华人民共和国中外合资经营企业法》
《中华人民共和国中外合作经营企业法》
《中华人民共和国合伙企业法》
《中华人民共和国外资企业法实施细则》
《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》
《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》
最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定
4
（一）》
5.2律师办理公司诉讼业务，主要的程序性法律依据为：
《中华人民共和国民事诉讼法》
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》
第6条公司诉讼的类型
6.1按照诉权性质进行分类，公司诉讼可以分为直接诉讼和代表诉讼。

6.2按照诉讼主体进行分类，公司诉讼可以分为：公司提起的诉讼；公司股东提起的诉讼；公司董事、监事和高级管理人员提起的诉讼；公司债权人提起的诉讼。

6.3按照公司性质划分，根据最高人民法院《民事案件案由规定》，公司诉讼可以分为如下三类42个类型：
6.3.1与企业有关的纠纷。

包括：企业出资人权益确认纠纷、侵害企业出资人权益纠纷、企业公司制改造合同纠纷、企业股份合作制改造合同纠纷、企业债权转股权合同纠纷、企业分立合同纠纷、企业租赁经营合同纠纷、企业出售合同纠纷、挂靠经营合同纠纷、企业兼并合同纠纷、联营合同纠纷、企业承包经营合同纠纷、中外合资经营企业合同纠纷、中外合作经营企业合同纠纷。

6.3.2与公司有关的纠纷。

包括：股东资格确认纠纷、股东名册记载纠纷、请求变更公司登记纠纷、股东出资纠纷、新增资本认购纠
5
纷、股东知情权纠纷、请求公司收购股份纠纷、股权转让纠纷、公司决议纠纷、公司设立纠纷、公司证照返还纠纷、发起人责任纠纷、公司盈余分配纠纷、损害股东利益责任纠纷、损害公司利益责任纠纷、股东损害公司债权人利益责任纠纷、公司关联交易损害责任纠纷、公司合并纠纷、公司分立纠纷、公司减资纠纷、公司增资纠纷、公司解散纠纷、申请公司清算、清算责任纠纷、上市公司收购纠纷。

6.3.3与合伙企业有关的纠纷。

包括：入伙纠纷、退伙纠纷、合伙企业财产份额转让纠纷。

第7条公司诉讼的司法审判原则
7.1律师办理公司诉讼业务，应充分了解人民法院审理公司诉讼案件通常遵循的司法审判原则，用以指导日常的公司诉讼业务。

7.2人民法院审理公司诉讼案件通常遵循如下司法审判原则：
7.2.1私法自治原则；
7.2.2交易效率原则；
7.2.3交易安全原则；
7.2.4商法外观主义原则；
7.2.5章程自治原则；
7.2.6商业判断原则；
7.2.7双重标准、内外有别原则；
7.2.8竭尽公司内部救济原则；
7.2.9稳定社团关系原则；
6
7.2.10资本多数决原则；
7.2.11股权自由转让原则；
7.2.12股东有限责任原则；
7.2.13股权平等原则；
7.2.14不得滥用股权原则。

第二节律师办理公司诉讼业务的一般操作指引
第8条利益冲突检索
律师事务所在接受委托人委托前，应当就委托事项进行利益冲突检索。

在确认不存在利益冲突的前提下，律师事务所才能正式接受委托人的委托。

第9条调查了解争议问题和相关事实
9.1律师了解清楚争议各方的争议问题和相关案件事实，是律师代理委托人恰当提起公司诉讼和正确应对公司诉讼的前提条件。

9.2律师接受委托后，应当向委托人了解委托人与争议相对方的争议问题，并全面调查了解与争议相关的案件事实。

第10条法律检索
10.1律师在了解争议问题和相关事实后，应当围绕争议的法律问题，进行适当的法律检索，确定处理争议可能适用的法律。

10.2律师进行法律检索，检索范围包括但不限于法律、行政法规、行政规章、规范性文件、地方性法规、司法解释、最高人民法院个案批复、最高人民法院院长讲话、最高人民法院会议纪要、最高人民法
7
院及各地法院案例和地方法院的业务指导意见。

10.3如果对争议问题的法律适用存在较大争议，或法律依据不明确时，律师应注意搜集、整理相关理论文章的相关观点。

第11条法律分析
律师在了解争议问题和案件相关事实后，应当围绕争议焦点进行法律分析，提出法律分析意见，供委托人考虑。

第12条制订总体应对策略和具体诉讼方案
12.1律师应当围绕委托人的战略目标，以实现委托人的战略目标为目的，协助委托人制订总体应对策略和具体诉讼方案。

12.2在委托人战略目标不明的情况下，律师应建议委托人尽快予以明确。

第三节律师代理公司诉讼原告的操作指引
第13条起诉前的准备工作
13.1律师在接受委托后，应根据委托全面调查、了解案件事实，收集、保存和保全提起诉讼所需的相关证据。

13.2律师在全面了解案件事实的基础上，应依据相关法律、法规，对案件争议的主要法律问题向委托人提出法律分析意见，并对纠纷解决的总体方案提出建议。

13.3律师应就拟提起公司诉讼的案由、诉讼主体、诉讼请求、管辖法院等具体诉讼方案，提出分析意见和建议。

13.4律师在代理委托人提起诉讼前，应基于对案件的法律分析，
8
对诉讼可能的结果、对方可能提出的抗辩、可能需要花费的时间、诉讼成本和败诉风险等向委托人作适当提示。

第14条调查了解案件事实
律师在接受委托后，应全面调查了解案件的事实情况。

（1）向相关人员调查了解情况，包括但不限于纠纷发生的背景和原因、纠纷发生的具体情况、纠纷的处理情况等。

（2）在公司内部收集、调查相关书面材料，包括但不限于相关合同、公司章程、公司决议、公司相关批准文件、会议纪要、备忘录、往来函件（包括传真、邮件及电子邮件）、电话记录以及与纠纷相关的其他书面文件。

（3）就有关事实向相关部门进行调查和查询，主要包括：就公司工商档案向工商行政管理局的查询；就公司审批档案向外商投资审批部门（商务部门）的查询；就公司房地产登记档案向土地和房产管理部门的查询；就特定的其他事实问题向其他政府主管部门的查询。

（4）对与争议相关的能证明某种法律事实的网页信息、向对方发送函件的过程及函件内容、对方的侵权行为等可能就证据的真实性、合法性存在争议的证据，律师应建议委托人委托公证机关公证。

（5）如果相关证据可能灭失或以后难以取得，律师应建议委托
人在开庭审理前向人民法院申请证据保全。

第15条诉讼主体
15.1确定适格的被告
9
律师应依据法律、法规的规定基于案件事实，就如何选择并确定被告提出意见。

选择、确定被告通常要考虑以下几个因素：
15.1.1被告是否具备诉讼主体资格。

15.1.2根据诉讼请求和案由确定适格的被告。

对于《公司法》及相关司法解释已对如何列明被告明确规定的，应按照相关规定确定被告。

比如，解散公司纠纷和股东会决议效力纠纷，应以公司为被告。

15.1.3被告的名称、住址、法定代表人或负责人等信息应准确无误。

15.1.4对于有可能承担连带责任、共同责任、补充责任的被告，要尽可能列为共同被告。

但为了特殊诉讼目的需要，经委托人同意不列为被告的除外。

15.1.5选择被告要有利于维护委托人的权益。

比如，在请求权竞合的案件中选择被告时，应综合考虑举证责任的难易情况、义务主体的履行能力以及管辖法院的确定等多方面因素，选择行使一种请求权，并据此提出相应确定被告的意见。

15.2准确列明第三人
律师代理原告起诉时，列明第三人通常需要考虑如下因素。

15.2.1拟列为第三人的行为人应对原、被告之间的诉讼标的具有独立请求权，或与案件审理结果有法律上的利害关系。

15.2.2如果行为人对原、被告之间的诉讼标的没有独立请求权，但有共同的诉讼标的，是共同诉讼人而不是第三人，不能列为第三人。

10
15.2.3如果行为人与案件的审理结果有一定的关系但不具有利害关系，或者这种关系不是基于同一法律关系，或者根本就没有法律上的利害关系，也不能列为第三人。

15.2.4原告只能将无独立请求权的第三人列为第三人，有独立请求权的第三人则以第三人的身份主动申请参加诉讼。

15.2.5原告可以在起诉时直接列明第三人，也可以在诉讼过程中根据案件需要申请法院追加第三人。

第16条公司诉讼案件管辖的一般原则
根据《民事诉讼法》的规定，律师应基于如下原则确定公司诉讼案件的管辖：
（1）对合同纠纷案件，如果合同双方协议约定管辖法院，且约定有效的（约定法院应该为合同一方所在地、合同签订地、合同履行地，且不应违反级别管辖和专属管辖的规定），则由约定的法院管辖；如果合同双方没有协议约定管辖法院，或协议约定无效的，则由被告所在地或合同履行地法院管辖。

（2）对侵权案件，由被告所在地法院或侵权行为地法院管辖。

（3）对于其他类型的公司诉讼案件，比如撤销董事会决议、股东会决议诉讼，解散公司诉讼，由被告所在地法院管辖。

（4）根据上述原则确定的管辖法院，不应违反最高人民法院关于级别管辖的一般规定。

第17条诉前保全或诉讼保全
11
17.1为防止被告转移财产，避免法院裁判后无法执行，有必要采取财产保全措施的，律师应提示委托人采取诉前保全或诉讼保全措施。

17.2为防止被告毁损和转移证据，在必要时，律师应提示委托人申请法院采取证据保全措施。

17.3在申请法院采取保全措施前，应进行必要的调查取证，了解拟保全的财产、证据线索。

17.4申请法院采取保全措施要及时，防止被告恶意转移财产或转移毁损证据。

17.5申请采取保全措施前，应根据法院要求，提示委托人准备适当的担保。

17.6律师在建议委托人申请财产保全时，应本着审慎原则，避免因保全错误给被申请人造成损失，并充分向委托人提示风险。

第18条提起诉讼的时间和时机
18.1律师代理委托人提起公司诉讼，应当选择适当的时间和时机。

除要考虑诉讼时效的因素外，还要考虑法律对某些公司诉讼提起诉讼时间的强制性规定。

18.2律师代理股东撤销公司股东会决议、董事会决议的，必须在公司决议作出之日起60日内提起诉讼。

18.3律师代理股东提起股东代表诉讼，除非情况特别紧急，必须履行前置程序。

18.4律师代理股东以公司股东会僵局为由请求法院解散公司的，
12
必须符合“公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会”，或“公司持续两年以上不能作出有效的股东会或者股东大会决议”的条件。

18.5公司股东对某些股东会决议持有异议，依据《公司法》第75条的规定请求公司收购其股权的，在相关股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，律师代理股东应自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。

第四节律师代理公司诉讼被告的操作指引
第19条基本指引
律师代理公司诉讼被告，应当在接受委托后，全面调查、了解案件事实，对案件所涉相关法律问题，向委托人出具法律分析意见，就诉讼应对的方案提出建议，并就案件可能的不利结果向委托人进行适当提示。

第20条程序性抗辩
20.1律师接受委托代理公司诉讼的被告，首先应就是否从案件的程序方面提出抗辩进行分析并提出建议，供委托人参考。

20.2律师可以就原告的诉讼主体资格问题、代表原告提起诉讼的代表人资格问题、被告是否适格问题、管辖权问题、是否漏列当事人问题等程序性问题进行审查，并就是否进行抗辩、何时抗辩和如何抗辩向委托人提出意见和建议，并根据委托的意见予以处理。

第21条实体性抗辩
21.1如果公司诉讼案件进入实体审理，律师应代理被告进行实体
13
性抗辩，包括法律性抗辩和事实性抗辩。

21.2法律性抗辩，是指被告从诉讼案件核心争议焦点涉及的实体法律方面进行抗辩，从对方请求权的基础出发进行分析，从法律与行政法规或地方规章的“冲突”、法律的适用对象、法律适用的范围等角度提出抗辩。

21.3事实性抗辩，是指被告从原告主张的事实着手，分析其诉讼请求是否具有事实基础，证据是否充分，证据的证明力如何。

21.4律师应就如何进行实体性抗辩向客户提出分析意见和建议，并根据委托人的意见予以处理。

第22条反诉
提起反诉是本诉被告所享有的重要权利，律师应根据对案件的法律分析，对是否提起反诉、何时提起反诉，向委托人提出意见和建议，并根据委托人的意见予以处理。

第23条保全措施异议
如果委托人的财产被法院采取保全措施，律师应对保全措施是否违反法律法规规定、对方是否已提供适当担保、是否存在超标的保全等问题进行审查。

对保全措施中存在的问题和错误，律师可建议委托人向人民法院提出异议。

第二章公司诉讼的基本类型及业务操作指引
第一节股东出资纠纷操作指引
14
第24条审查要点
律师接受委托后，应从如下方面审查出资人是否全面履行了出资义务：
（1）公司章程约定的出资形式和出资期限；
（2）出资人的实际出资形式和出资期限；
（3）出资的财产上是否设定了权利负担；
（4）出资人以非货币财产出资的，对其出资财产是否具有处分权；
（5）出资人以非货币财产出资的，其出资财产是否进行了评估；
（6）出资人以货币出资的，是否将货币出资足额存入公司在银行开设的账户；
（7）出资人以非货币出资的，是否依法交付或办理了权属转移手续。

第25条出资形式
出资人可以以货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产出资；出资人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产作价出资。

第26条出资纠纷的主要类型
律师接受委托办理出资纠纷业务，应注意审查出资纠纷的类型。

实践中常见的出资纠纷类型主要有：
（1）虚报注册资本纠纷；
15
（2）虚假出资纠纷；
（3）抽逃出资纠纷；
（4）出资不足纠纷；
（5）逾期出资纠纷。

第27条虚假出资
27.1虚假出资的情形
属于虚假出资的情形主要有：股东未出资或未足额缴纳出资而验证足额出资；股东在公司成立前非法将其缴纳的出资款全部或部分抽回；股东出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额。

27.2虚假出资的责任
向虚假出资人主张虚假出资责任的主体不同，虚假出资人承担的责任也有所不同：
27.2.1对于被出资的公司，虚假出资人应承担补足出资的责任；
27.2.2对于公司其他足额出资的股东，虚假出资人应承担违约责任；
27.2.3对于公司债权人，如果公司财产不足以清偿公司债务，则虚假出资人应在其虚假出资范围内对公司债务承担补充清偿责任。

27.3有限责任公司其他发起人的责任
作为设立有限责任公司出资的非货币财产的实际价额显著低于
公司章程所定价额的，应当由缴付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任。

16
第28条抽逃出资
28.1审查要点
抽逃出资，是指股东在公司成立后非法将其缴纳的出资全部或部分抽回。

律师应从如下因素审查出资人是否存在抽逃出资：
28.1.1是否将出资款项转入公司账户验资后又转出；
28.1.2是否通过虚构债权债务关系将其出资转出；
28.1.3是否制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；
28.1.4是否利用关联交易将出资转出；
28.1.5是否存在其他未经法定程序将出资抽回的行为。

28.2抽逃出资人的责任
抽逃出资人的责任与虚假出资人的责任相同。

第29条代垫资金的第三人的责任
第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资的，第三人应对发起人因抽回出资而产生的相应责任承担连带责任。

第30条董事、高级管理人员的责任
律师在办理出资瑕疵纠纷时，还应注意审查其他股东、董事、高级管理人员或实际控制人是否需承担相应责任。

30.1股东在公司增资时未适当履行出资义务的，如公司董事、高级管理人员未尽《公司法》第148条第1款规定的义务而使出资未缴
17
足，则公司、其他股东、公司的债权人有权请求公司董事、高级管理人员承担相应责任，公司董事、高级管理人员承担责任后，可以向瑕疵出资股东追偿。

30.2股东抽逃出资的，对于协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人，公司、其他股东、公司的债权人有权请求其与抽逃出资人承担连带责任。

第31条股权受让人的责任
如股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人知道或者应当知道受让股权存在出资瑕疵，公司、公司债权人有权要求受让人与虚假出资的股东承担连带责任。

第32条股东权利的限制
股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议可以对该股东利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制。

第33条股东资格的解除
股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司可以通过股东会决议解除该股东的股东资格。

第34条股东代表诉讼的特别提示
公司怠于行使追究虚假出资或抽逃出资股东的责任的，公司其他股东可根据《公司法》第152条之规定提起股东代表诉讼。

18
第35条诉讼时效
公司或者其他股东请求出资人向公司全面履行出资义务或者返还出资，不受诉讼时效限制。

公司债权人要求股东在瑕疵出资范围内对公司债务承担赔偿责任的，公司债权人的债权未过诉讼时效期间，被告股东以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩的不能得到法院的支持。

第二节股东资格确认纠纷操作指引
第36条常见类型
律师接受当事人委托办理股东资格确认纠纷，应注意审查纠纷类型。

司法实践中，常见的股东资格确认纠纷主要包括：瑕疵出资股东的股东资格确认纠纷；名义出资人与实际出资人之间的股东资格确认纠纷；共有股权股东资格确认纠纷；因股权转让而发生的股东资格确认纠纷等。

第37条股东资格的要素
就委托人是否享有股东资格，律师应注意审查公司章程、股东名册、工商登记、出资情况、出资证明书、是否实际行使股东权利等因素。

第38条诉讼主体
律师办理股东资格确认纠纷案件，应当列公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人可以作为第三人参加诉讼。

19。