浅谈法律规避

浅谈法律规避
---读《法制及其本土资源》有感
樊楠楠行政法学院09级法律规避（evasion of law）本来是指国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连接点以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。

关于此类意义上的法律规避的效力问题，在理论界仍然存在争议：欧洲大陆的学者大多数认为，法律规避是一种欺诈行为，因为在发生法律规避的情况下，就应排除当事人所希望援用的法律的适用，而适用本应该适用的法律。

所谓欺诈使一切归于无效这一法律格言，变是这一主张的依据。

但是也有另一种看法认为，既然冲突规范给当事人以选择法律的可能，那么，当事人为了达到自己的某种目的而选择某一法律时，即不应归咎于当事人；如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。

在实践中大多数国家认为法律规避是违法的，不承认其效力。

如法国、意大利、瑞士和荷兰等国，或在立法中，或在司法实践中，采取禁止或限制法律规避的立场。

然而在《法制及其本土资源》一书中，依本人所见，苏力老师对“法律规避”这一名词从另一角度做出了理解与分析：国家制定法和民间习惯法的冲突背景下，“法律”的规避问题。

在当前社会飞速发展的时期，人们对法律完善的呼声越来越高，这也使得众多法学工作者着手致力于法治的完善问题。

但关键在于如何完善中国的法律体系以适应中国的市场经济的发展？从哪方面入手来完善中国的法律体系？借鉴哪些经验？是实行法律移植还是进行法律创新？众多的选择摆在了我们面前，使得我们中有些人的双眼被蒙蔽了，看不到原先的路，失去了方向，没了目的。

正如苏力老师在书中指出的“当代中国法学教育基本上是移植了西方，主要是欧洲大陆法系国家的教育模式，法学家事实上更多也习惯于从国家制定法的角度看待中国民间法，看待国家制定法在当代中国社会中的作用。

这种状况如果不改变，如果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔，造成两败俱伤。

”“据此，我们就必须对近年来流行的所谓中国法律“同世界接轨”的那种法律移植说持慎重态度。

”
在书中，苏力老师还指出“所谓社会制度都不仅仅是国家的正式制定的法律，二是有多元的法律构成的”“恰当的利用法律多元促进社会规范秩序的形成，实现或辅助实现社会安定和行为规范、有序的功能”。

在这里，苏力老师其实把民间法和国家制定法均纳入了现存于我国的多元的法律的范畴了，我十分赞同这一观点。

自从清末新政改革以来，中国传统的“法律”就被抛弃的近乎一干二净了，悠悠文化史让位与西方文明，使得中国近代法律变成了畸形儿，在历史的夹缝中生存。

其实，我们应该反思，近百年的法律移植我们到底移植了什么到中国？中国又因为这移植得到了什么？除了一纸文书式的成文法，还有什么？留给中国百姓的又有什么？就如苏力老师在书中点到的，我们“很可能借鉴的只是一个由部分西方学者所构建的意识形态的影子”，中国社会主义法制建设的艰难，原因之一就是“以中国传统法律为基础的中国民间法律对以欧洲法律模式的法制的一种抵制”。

因此，我们应该正视中国的传统民间法，应该把它提到与国家制定法的
同等高度上来。

经历了数千年，这种传统的民间习惯已经成为了人们生活的一部分，在正常情况下我们感觉不到它是外在的甚至感觉不到它的存在，我们把它当作理所当然天然合理的。

只有在外来法律试图重新规范社会生活时，这种民间法律才会通过民众对外来法律的种种不合作、规避法律、寻求“私了”显示出来，并显示出它的力量和功能。

就如同空气，经历数万年的适应，人们依赖与空气不能自拔时也没意识到空气的力量，除非另一种可供人类依赖的模式的入侵。

在意识到这点之后，我们就应该重新看待“法律规避”的问题。

在被害人寻求国家制定法的保护所得的利益远远小于因此而受到的损害时，我们是否可以划定一个范围，使得在这个范围内的问题可以寻求民间法律的救济以达到保护当事人利益，尽量弥补损失的目的，并且可以通过这样一种途径促进国家制定法和民间法的融合以保证国家制定发在实际生活中的贯彻实施，从而建设一种“具有中国气派的同时具有普遍意义的现代法制”。

末了，借用苏力老师的话来表明我的观点“当法律规避不可避免甚至有必要的情况下，法律规避也许并不那么可怕，因为规避的存在本身就表明规避者意识到国家制定法或之中权威的存在，当他们努力规避国家制定法时实际上也正式在一定程度上接受国家法律的规则（当然也是在改变国家的法律规则）。

真正严重的问题是行为人在行为时心目中完全没有这样一个权威，没有这样一个顾忌：这是，出现的就不是一种法律规避，而可能是对国家法律政策的无视和公开挑战。

因此，就目前来说，更重要的是要防止这种状况的发生”。