外资并购内资企业组织形式初探

外资并购内资企业组织形式初探
目前国内学者主要从宏观的角度并购外资论证国企的利弊及进行
可行性研究，普遍忽略了外资并购内资企业的组织形式问题。

在法律上，我国现有三部外商投资法律主要是外商规范外商在国内新设企业，对外资并购这种直接投资方式没有涉及；虽然国家经贸委1999年8月
颁布的《外商收购国有企业暂行条例》中明确指出外商可以参与购并
国有企业，但并没有制定具体可操作性的预防措施。

一旦外资并购成
为继合资、独资、合作三种外商直接投资后的主要进入方式，组织形
式问题就可能与我国现行相关中资银行法规长江三角洲地区发生冲突。

一、从市场角度分析外资并购内资企业
外资并购内资企业的组织形式问题本身是市场行为，外资但由于
政府必须对外资进入实行业务监管，才使之带有政府行为的烙印。

因
此要使外资并购科帚，政府行为参考必须以市场行为为依据。

这里对
外资的界定包括两类：外国投资者和具有中国法人资格的外商投资投
资者企业。

作为其购并对象的内资包括国有上市公司，国有非上市公司、传
统国有企业（如集体企业）、民营上市公司、民营非上市公司、民营
企业（如私人企业和合伙企业）等；
其中主要就对象应是国有企业，这我省也是我国法规主要调整的
范围。

并购是兼并和通过收购的缩写，我国《公司法》中有关规定的企
业资产整合方式为合并，这与企业并购的含义有区别。

这里的合并包
括吸收合并和新设合并。

前者相当于全资全面收购，是指公司接纳其他公司申请加入本公司，接纳方继续存在，加入方解散；
后者相当于兼并，是指两个以上合并设立一个新公司，合并各方解散。

消失合并的特点是参与合并的所有方或仅是被合并方的实体绝迹；而并购还包括并购方与被并购方实体均不消失，而形成并购方对被并购方的控股。

在市场条件下，企业并购外资并购的组织形式是各种各样的，它取决于并购方的实力基础和想要通过并购实现的战略要求，如市场开拓战略、成本节约战略等，它同时也受被并购方的现有规模和组织形式制约。

二、我国现有法律关于外资并购组织形式存在的缺陷
如果从市场行为角度看，外资并购内资企业后才各种根据其在华的发展定位采取可组织形式，但由于我国原有三部外资法极其相关法规的限定，外资并购组织形式的选择就没那麽灵活了。

目前，我国对外商投资企业之间合并的组织形式做了具体规定：即2001年11月22日修订后的《外商投资中小企业合并与分立的规定》。

该规定明确指出，立法依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、具有法人资格的中外合作经营企业、外资企业、外商投资股权有限公司（以下统称公司）之间合并或分立可以采取吸收合并和新设合并两种形式。

在《指导同方向外商投资方向暂行规定》和《外商投资优势产业指导目录》的前提指导下，其合并后的后形式规定为有限责任公司之间合并组织为有限责任公司；股份有限公司相互关系合并后为股份有限公司。

上市的股份有限公司与公司合并后为股份有限公司，非上市后股份有限公司与有限责任公司合并的可以是股份有限公司，也可以是以下简称公司。

其中外国投资者的股权不得比例低于合并后公司注册资本的25%.另外，该修订案中也规定，外资公司与中国内资企业合并后为外商投资企业，但是拟合并的需要中国内资企业必须是依照
《中华人民共和国公司法》规范组建的有限责任公司或股份有限公司。

该规定存在的隐含问题具体体现在以下三方面：
第一，既然该规定中外资表明明确合并内外资企业后为外商投资
企业，那么瓦霍就必须接受我国现行三部外资法中其中任一部法的约束，但该规定在表述后企业的组织形式时，回避了使用合资、合伙与
独资的企业经济中国经济性质的解读，而直接采用股份有限公司这些
组织形式进行描述，虽然显得清楚明了，却可能造成但要将来确定公
司经济性质时的模糊。

如中外合资企业和双学位经营公司企业都可采取有限责任公司的
形式，如果一家合资企业和一家合作经营企业都采用有限责任公司，
二者新设合并虽然仍是合资企业有限责任联营公司，但跨国企业其经
济性质是合资企业还是合作企业，企业主体桑利县自行决定？
第二，由于《公司法》中相关公司组织形式的规定与三部单行法
的有出入，参照特别法领先于普通法的原理，其相关规定相互成立。

因为外商投资企业可合并国内有限责任公司，这就可能政府机构存在
组织监管机构冲突的问题。

如果外资合并方是中外合资企业，根据
《合资企业法》的规定，其组织形式是有限责任公司目前，最高权力
工商企业是董事会，无须设立股东会和监事会，而国内投资主体创办
公司必须依据《公司法》规定，即内部须要包括股东会、董事会和监
事会。

假设一个中外合资企业与国内公司合并，是否要撤消国内公司
的股东会和监事会？
第三，该规定只是调整外资企业之间与外资企业与外商内资公司
制企业之间的合并与分立问题，而没有涉及所有非公司制的内外资企业，一旦该类并购大宗交易发生，并购后企业的组织形式便难以确定。

由于我国目前还没有专门法规对出售方式专门进行说明，假定外
资收购内资企业后仍是外商投资企业，即适用现行法，则可能出现明
显以下一般而言关于组织形式的问题：
外资企业全资前会或全资收购内资企业或公司时，由于内资主体依然存在，是否因为它已作为外资企业，而需要重新依照相应外资单行法规定，经过复杂审批程序，并进行相应严格调整以正式成为真正的外资企业？如中外合作经营企业控股收购一家内资企业，该企业是否就转变成是不是一家外商投资企业？是中外合作经营企业还是合资企业？适用哪部单行法？如果内资货币资本主体为有限责任公司，要撤消国内公司原有的股东会和监事会？
由上分析可知，外资并购内资企业其组织机构与形式现行法律可能造成的冲突来源主要是以下两方面：
一是由于三部单行法中三种投资企业可选择跨国企业的组织形式有重合，易造成并购后的外资企业不易区分是哪类外资企业；
二是由于《公司法》中相关公司目前组织形式的规定与三部单行法组织规定的有出入，可能造成后企业组织机构设立出现纠纷。

二、对策
（一）、宏观来讲，也即涉及整套法律更改的症结。

解决办法有两个：一是重新制定一部《外资并购企业法》，二是合并三部单行法为外商投资法典。

赞同后者，理由如下：
1.制定《外资并购企业法》没有必要。

首先，《外资并购企业法》将与四集单行法有所重合。

外资并购与合资、合作、独资一样就中外合资是外商直接投资的方式，其成立结果都是在东道国创建公司或企业，进行具体的生产经营，因此，其组织形式、相关机构设置必然有所重合，其出资方式、外汇、税收、优惠政策方面必然结果有很多地方相似。

另一方面，中外合资企业在某种意义上也可理解为外资并购，如若是合资外方绝对控股或相对控股，也可以理解为是外资收购内资企业。

其次，外资并购与内资并购一样，都是企业从自身战略出发，调
整存量资产的一种这种方式，都能不断增加增加辛巴威的福利水平，
因此制定一部《并购法》，再配合原有的《公司法》、《证券法》、《外资法》就能同时调整内外资并购的法律关系。

鉴于外资并购的特
殊情况，我们可制定一部《反垄断法》，再以《指导外商投资暂行条
例中心线暂行规定》和《外商技资产纺织业指导目录》为指导方向，
就能达到监管出发点。

2.合并三部单行法，制定外商投资法典是可行的。

（1）三部外资法素材有重复
其中有关企业设立程序、组织形式、出资方式、用地及费用、技
术引进、购买及销售、税收、外汇管理、财务会计、职工、工会、解
散及清算等内容基本相似，有的则完全相同，造成立法资源的挤占。

其次，三部外资法由于制定时间较早，虽几经修订，不适应我国
进一步开放形势的发展需要。

其具体体现在：
一方面，由于利用外资还包括反向间接利用外资的形式，而三部
外资法仅仅对外商直接投资的形式予以调整和规范，这显然是不够的；
另一方面，我国已加入WT0，就必须要按新的规则来重新规范外商投资的行为，如给予外资企业“国民待遇”，使法律法规透明化、规
范化，等等。

这样一来，原有三部外资法必须进行重大调整。

（2）一些实行市场经济的发展中国家通过制定外商投资来法典从“源头”审查和控制外资，以达到保护民族工业，维护国家主权，使
外商投资适应国内经济发展需要的目的。

我国在对外商逐步实行“国民待遇”的同时，也应制定一部统一
的外商投资法，以指导和规范外商在中国的投资监督活动。

（二）、从微观的角度，也即细项关于组织形式的具体规定问题。

外资并购是本土市场行为，政府出于国家安全发展壮大及产业结构均衡健康发展的目的，可通过政策、法律进行监管，却不能干预，否则，不仅十分困难吸引外资，效率也不利于引进来的中资充分发挥效率。

因此，制定具体组织工作形式规定应把握的原则是：
参与外资并购的主体应当根据自身特点和发展战略选择合适的组织形式。

如在相关的法规制定时，笼统规定外资并购内资企业后可采取的组织为有限责任公司、股份有限公司、外国公司的分公司等。