警察使用枪支与警械的两个基本理论问题_余凌云

收稿日期:2002-01-24
作者简介:余凌云,中国人民公安大学法律系副教授,法学博士,硕士研究生导师。

　法学研究
警察使用枪支与警械的两个基本理论问题
○余凌云
(公安大学法律系,北京　100038)
【摘　要】　警察使用枪支与警械的正当性基础,实际上应当是由依法令之行为、正当防卫、紧急避险共同构成的。

【关键词】　警察;枪支;警械;依法令之行为;正当防卫;紧急避险
中图分类号:D922.14 文献标识码:A 文章编号:1008-2077(2002)02-0079-03 一、行为的性质:是直接强制,还是即时强制?
警察使用枪支与警械的行为性质是极其复杂的,在我看来,大致可以分为决定与执行两个阶段,前者应当是法律行为,也就是决定使不使用枪支或警械应该是法律上的决定,是对相对人权利义务作出处分的具有法律效力的行为,而后者更多的可能还是事实行为,比如,手铐怎么去铐,催泪弹向什么方向和地点投掷。

这就决定了在不同阶段我们可能实施的法律救济的条件与诉讼种类的不同,或许,在其中我们可能更加关注的是前一阶段的行为,尽管这并不意味着后者是无足轻重或无关紧要的。

那么,我们还必须进一步追问,前一阶段的法律行为的具体性质究竟为何?在现有的类型化的行政行为中,它应该划到哪一类中去?
根据西德联邦与各邦统一警察法标准草案第四章第二节有关直接强制之规定,警察使用枪支与警械原则上应当算是直接强制之一种,其所谓的直接强制是指“籍体力或其帮助物或武器,对人或物所作之干涉”。

其中的帮助物是指“铐链、喷水车、阻具、警犬、警马、警车”,武器指“职业上允许之打击、刺击、射击武器、刺激物及爆炸物”。

但在例外情况下,也允许以
即时强制的方式行使之。

①
然而,传统上同样是受到德国法影响的日本和我国台湾地区,无论理论还是实务却多认定警察使用警械为即时强制。

②
那么,到底应该是,或者说,更应该接近于哪一种行为,是直接强制,还是即时强制?讨论这个问
题,决不是纯粹的概念游戏,因为其直接关系到适用的条件以及程序的不同,甚至从更广泛的意义上讲,关系到法治主义理想的具体落实。

从学术发展史看,即时强制(Sofor tiger V ollzug )的概念是从直接强制中分离出来的。

现在比较一致的意见是,两者的显著区别在于,即时强制是一种缺乏预先(V orausg ehend )的正式的行政行为(administrative act )的特殊强制方法,而且不
以义务的存在或违反为必要前提。

而直接强制是先通过行政行为赋予义务,在义务人拒不履行时,由行政机关直接行使实力,谋求行政目的实现的一种行政强制执行方法。

从Otto M ayer 所倡导的“把司法上的被拘束性迁入行政”的思想来评价,直接强制被称为法治社会一种通常的取向,而把即时强制看作是不得已而为之的例外,这主要是因为直接强制能够像法院的判决一样,先行存在着具有明确义务内容的行政行为,要求义务人执行,只有在义务人无正当理由拒不执行时,才实施上述手段。

直接强制能使执法成本降至最低,而且,从维护个人权益上讲,也增加了一层保障。

而这些是即时强制所没有的。

德国之所以原则上把警察使用枪支与警械视为直接强制,是因为它把使用枪支与警械之前的警告行为看作是一种告诫,一种行政行为。

③在我理解起来,这里实际上是把赋义务的先行行政行为和直接强制实施程序上的告诫两者“合成”起来,尽量地往直接强制范畴上拉,是顽强地贯彻法治主义思想的一种努力。

但是,这一努力却被有的学者讥讽为有“挂羊头卖狗肉”之嫌,其批判的要点是,“使用警械(尤其是枪械),常于情况紧迫危急之时,行政客体与警察所处之状态是敌对的。

行政客体所思及的,往往只是如何摆脱警察人员的拘束,甚至如何攻击警察人员而得以逃逸;警察人员所考虑的,却是如何掌握时机,遏止行政客体的行动,加以拘束或逮捕,以免损及公益。

在此时,如果认为警察人员于使用警械前的口头告诫为一种行政处分,事先课以行政客体义务,而期望其能自动自发履行此项义务,实为不可能!”④
我不否认后面的反驳意见与实践的某种贴近具有一定的合理性,但是,这样的论证说理却是有问题的,按照这样的逻辑进一步推演下去,我们甚至会得出连警告射击都多余的结论,这样的结论恐怕连实践部门的同志也不会同意,这是问题
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79·2002年4月武　警　学　院　学　报
Apr .2002第18卷第2期
　JO U RNA L OF THE CHIN ESE PEOPL E 'S A RM ED PO LI CE FO RCE A CAD EM Y
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的一个方面。

另一方面,反驳意见只看到实践的一方面情况,但是,在警告威慑之下嫌疑人的确服从警察的告诫,在实践中也不是没有。

因此,在我看来,还是以直接强制处理为好。

当然,如果情况紧急来不及告诫或警告,或者警告或告诫难以达到行政目的,甚至反生消极效果,比如,人质生命危在旦夕,生死系于一念之间,警告射击或告诫反而会促使罪犯痛下决心杀死人质,也可以直接使用枪支。

这时,行为的性质就变为即时强制。

如果按照直接强制来认定,那么,警告的内容首先必须明确,不含糊,其次必须清晰地传递给对方,让对方有所适从。

总而言之,必须真正达到与行政行为同样的效果。

这至关重要。

然而,成问题的是,德国把警告射击视为射击武器前之告诫。

因为警告射击的意味不见得总是清晰的,有时甚至与威慑射击、吸引注意之射击混淆不清,⑤如果不伴以清晰的言辞告诫,在有的情况下相对人很难清楚地了解其真正的内容。

因此,我的看法是,在警告射击的同时,最好能够伴以言辞告诫,比如,在向混迹于群众中的嫌疑人使用枪支时,要反复告诫无关人员急速离开现场。

又比如,鸣枪示警,要求嫌疑犯驻足,或停止犯罪,要同时喝令“警察!不要动!再动就开枪!”等。

也许有人会质疑上面我纯粹从行政法的直接强制与即时强制概念来给警察使用枪支与警械的行为定性,因为警察权是维护国家安全与社会治安秩序的一种公共权力,这样的权力结构也不可避免地是二元的,既有行政性质的,也有刑事司法性质的,其中都涉及到使用枪支或警械问题,可能更多的还是在刑事侦查上使用,怎么可能都归拢到行政法上去研究?凭什么要用行政法上的直接强制或即时强制概念来“是非评说”?
其实,这种警察权的二元结构不单在我国大陆地区,而且在德国和我国台湾地区也都存在,因为在那里警察的任务大致都不外乎维护公共秩序、保护社会安全、防止一切危害。

但这都不妨碍从行政法的视角和概念范畴对警察使用枪支与警械行为进行讨论,乃至定性,其间当然不可避免地要涉及刑事司法上的运用问题。

⑥这样的理论构建,估计是着重考虑警察机关的行政性(非司法性),而不是警察任务。

在我看来,问题不在于给警察使用枪支与警械行为冠以什么样的名目,直接强制还是即时强制,行政法上的还是刑事(程序)法上的,而在于安上之后能不能解决问题,能把问题解决到什么程度,具不具有“普适”性?从上面的分析中我们可以发现,用直接强制的概念在程序规范问题上的确能够给人们耳目一新的感觉和认识,提醒我们注意长期以来被我们忽视的问题,提供一种法制建设的新视角与思路,并且,这样的规范无论是在治安上还是在刑事侦查上使使用枪支或警械都具有“普适”性。

二、阻却违法的事由:是正当防卫、紧急避险,还是依法令之行为?
使用警械很可能造成当事人的伤亡,尤其是开枪,所以,在英美等国普通法(commo n law)上又把使用武器称作致命性强制力的使用(the use of deadly for ce),而其结果又像美国很多评论家说的那样是“不经审判而执行死刑”(execution with-out trial)。

⑦采取这样极端的手段肯定要有正当性基础(it is essential that this justification ex ists),换句话说,必须要有阻却违法的事由,否则,警察就会因屠杀,甚至谋杀而有罪(with-out it the police officer may be g uilty of manslaughter o r even murder)。

⑧那么,是什么样的事由阻却该行为的违法,而使其具有足够的正当性呢?特别是我国是怎么解决这个问题的呢?
1980年7月5日经国务院批准,公安部公布实施的《人民警察使用武器和警械的规定》第1条开宗明义地规定:“为了使人民警察依法有效地执行公务,以及时制止犯罪行为,保护人民群众和采取正当防卫,特制订本规定”。

1983年9月14日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部还联合制定了《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》,这是在“(旧)刑法第17条关于对不法侵害采取正当防卫的规定应适用于包括警察在内的所有公民”的思想指导下草拟的。

如果我们对其中第1条和上述《人民警察使用武器和警械的规定》第3条、第5条进行认真的比对,会发现正当防卫(self-defence)是警察使用武器与警械惟一一个很重要的理由与情境,是使该行为正当化、合法化的基础,也是判断衡量的标准。

然而,到了20世纪90年代,上述立法思想被全盘否定,批评其在性质上把警察使用警械的职权行为混同于公民的正当防卫。

来自实践上的责难是,按照刑法规定的正当防卫的要素去衡量警察使用警械行为,什么是过当?有时不好说清楚,很难达成共识,因此,在《人民警察使用警械和武器条例》制定中,极力在警察使用警械与正当防卫之间划清界限。

来自官方的解释是,一是性质不同,人民警察制止违法犯罪是履行法定职责,代表国家履行的一种社会义务,而正当防卫行为则是为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害而行使的一种公民权利;二是约束力不同,人民警察制止违法犯罪是人民警察的职责所在,也是人民警察的法定义务,体现了国家意志,是不可放弃的,否则就是失职甚至是渎职,而公民的正当防卫则是可以选择的行为。

⑨可见,20世纪90年代,彻底抛弃正当防卫,转向依法令之行为。

从条例中的有关使用警械与枪支的规定看,特别是使用警械的条件,很多的确不能够用正当防卫或紧急避险的理论说得通,比如,第9条第1款(十一)项所说的在押人犯、罪犯脱逃的,该行为固然是对国家拘禁权的侵害,但是,在押人犯、罪犯本身却构成国家拘禁权的对象,如果为防卫国家拘禁权而将其击毙,那么超出了排除不法侵害,而变为消灭国家拘禁权的对象,使该权力无以附着,这显然不是正当防卫。

⑩再比如,第7条第1款(一)、(二)、(三)、(四)项规定的对结伙斗殴,聚众扰乱公共场所秩序,非法游行、集会、示威,强行冲越警戒线等情况使用警械,其目的显然是驱散,其正当性也只能从依法令之行为去解释。

但是,警察使用警械是不是就完全没有正当防卫的因素了呢?很多国家或地区的立法和经验都显示出,正当防卫的确是警察使用警械的一个很重要的理由,比如,法国在“使用武器总条件的有关规定的要点”中就明确指出,“警察使用火
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《武警学院学报》2002年第2期(总第93期)·法学研究·
器是一种重大的、严肃的行为,与一般公民相比,警察在这方面不拥有更大的权力,只能在下述规定的合法防卫的情况下开枪……”,“很明显,在这方面对警察没有任何特殊规定,而是同所有公民一样要遵守法律规定,也就是说无法在这方面的武器使用上受益。

”1我国《人民警察使用警械和武器条例》规定的有些使用武器的情形,像第9条第1款(十)项规定的“以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责或者暴力袭击人民警察,危及人民警察生命安全的”,与我国香港特别行政区“警察通令”(police General O rders)第29章第2条规定的允许警察开枪的三种情形之第一种,即“保护任何人,包括自己免遭死亡或严重身体损伤”(to protect any person,includ-ing himself,from death or serious bodily injury),以及新西兰警察“行动规则”(Rules of Engagement)规定警察可以使用枪支的情形之一“为保护自己或他人免遭死亡或严重身体伤害,而且使用力度较小的手段将不足以保护自己或他人的”(to de-fend themselves or o thers if they fear death or g rievous bodily harm to themselves o r o thers,and they canno t reasonably protect themselves,or others,in a less violent manner),12涵义基本相同,但香港和新西兰的上述规定却都明确承认是正当防卫的表现,我们有什么理由拒绝承认这实质上就是一种正当防卫呢!
如果我们按照正当防卫的概念去衡量,就会发现条例中规定的警察使用警械的大部分情况都属于正当防卫,其情形也基本上和以前最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部曾联合发布的“关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定”中所列举的一样,只是行文遣词的不同,当然,也有一些是新补充进来的。

尽管这样的立法例并不多见。

13但是,如果从法治主义的要求来体察这样的细化与具体列举,我感到可能更加符合法条必须明确的要求。

其实,法条的疏密与警察的素质、对法条的领悟力等有着内在的联系,这可能是西方规定较疏、我国规定较密的真正原因。

在基层警察素质普遍不太高的情况下,规定细腻一些,更加方便其在执法中对各种用枪用械情况的判断与把握。

而且,尽管警察执行职务本身不得主张紧急避险,不得为避免本人因执行职务可能遇到的危险而逃避履行自己应尽的职责,但是,警察有没有基于紧急避险的考虑而使用警械的可能呢?恐怕还是有的,其事例比如瑞士学者Blei所举的,游艇横搁在桥头,危及附近水坝的安全,这时警察可以用枪炮将其击沉。

另外,Hartmann举例说,警察在逮捕杀人暴徒之紧急状况下,对可阻挡暴徒去路的第三人以枪械迫使其作为逮捕暴徒必要之工具。

14但是,自1980年以来的有关立法的说明以及研究中却只字不提紧急避险,好像紧急避险根本不成其为使用警械或枪支的阻却违法事由之一似的。

这至少说明我们对警械使用正当性的研究的单一化视角(要么正当防卫,要么依法令之行为)不够充分。

笔者认为,警察使用枪支与警械的正当性基础实际上应当是由依法令之行为、正当防卫、紧急避险共同构成的。

按照有关阻却违法、责任之理论,依法令之行为,不罚,但只限于合法执行职务行为,如果存在违法情形,依然存在责任问题。

正当防卫,必须适度,防卫过当,则不能阻却违法,至多只能减免罪责。

紧急避险所损害的法益必须小于所保护的法益,否则也构成违法。

这里的防卫之必要程度,法益的衡量,以及行为的合法,其实都存在着比例问题,或者说,与比例原则的要求有着异曲同工的效用,因此,我接受有的学者提出的用比例原则来替代控制的主张。

15这不但是对警察紧急权内容含混的批判,更是因为比例性的衡量标准比较客观、具体,司法操作性更强。

注　释:
①[德]Heinrich S choller:《西德警察与秩序法原理》,第224页。

吴耀
宗:《使用警械之理论基础》,载于(台湾)《警学丛刊》第18卷第3期。

②③④吴耀宗:《使用警械之理论基础》,载于(台湾)《警学丛刊》第18
卷第3期。

⑤据说,在英格兰和威尔士,警察开枪的案子极少,有据可查的第一
例警察在值勤时使用左轮枪的案子发生在1887年,当时欧文警官向着火的屋子的屋顶开了六枪,想惊醒屋里的主人。

Cf.Roy In-gIeton,Arming the British poIice:The Great Debate,Frank Cass, 1996,p.65.这就是吸引注意射击的事例。

⑥[德]Hein rich S choller:《西德警察与秩序法原理》,第1章、第13章。

邱华君:《警察法》,(台湾)千华出版公司,1997年版,第1章“警察法规”、“警察法的基本精神”、“警察法的性质”诸节,以及第3编“警械使用条例”。

⑦Cf.Roy Ingleton,Arming the Britis h Police,Frank Cass,1996,p.63.
⑧Cf.Roy Ingleton,op.Cit.,p.63.
⑨公安部:《〈中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例〉宣传提
纲》,载于《公安法制建设》1996年第6期。

⑩15梁添盛:《论警察使用武器行为之法律性质及要件》,载于(台湾)《警学丛刊》第20卷第3期。

1陆中俊:《〈中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例〉释义与适用指南》,中国人民公安大学出版社,1996年版,第128、132页。

12Cited from Roy Ingleton,op.Cit.,P.135.
13详细分析其他国家使用警械的条件,会发现其规定都没有这么详尽、细腻。

陈仟万:《各国警察人员使用枪支之探讨》,载于(台湾)《警学丛刊》第26卷第4期(1985年1月)。

14吕阿福:《警察使用枪械之正当性研究》,载于(台湾大学)《法律论丛》第22卷第2期,第17～18页,以及注90。

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