是盗窃债权，还是三角诈骗？

是盗窃债权，还是三角诈骗？
本公众号《偷换收款二维码非法获利之定性讨论》一文中指出，偷换商家收款二维码获利的行为属于诈骗，因为行为人是通过虚构事实隐瞒真相的手段，使顾客产生错误认识（认为扫码即是在向商家付款），从而“自愿”地向行为人付款，只不过因为商家与顾客之间存在双务合同关系的原因，所以商家基于合同的履行行为（向顾客提供商品）导致了自身损失，而付款的顾客其实并无损失，因此属于新型的三角诈骗。

有读者看了该文，与笔者交流时谈到：人称柏神的一法考培训名师曾断言，此种调换商家收款二码获利的情形构成盗窃，盗窃的对象是（商家的）债权，此已经成为理论与实务界的共识。

笔者觉得观点争鸣是常事，但来不来就自称自己的观点已经成为理论与实务界的共识，这个拉大旗作虎皮的方式可不好，搞法律工作包括研究法律的学者，在分析案例时都应该讲个以事实为依据以法律为准绳。

那么直接谈事实，说哪些哪些专家学者都赞同盗窃债权的观点，而其余的学者都未涉及到此类行为的定型问题；再查阅已经通过各种形式公开的法院裁判文书，发现司法实践中所有此类案件均判为盗窃，这种列举事实的方式，岂不好过一句“已经成为理论与实务界的共识”？何况还有国内刑法学界重量级人物如张大师明楷也认为属于（三角）诈骗，怎么盗窃债权就成了理论与实务界的共识了？
闲话少说，书归正传。

此行为究竟是盗窃债权，还是三角诈骗，进一步分析如下：
一、从盗窃罪的构成要件（违法行为类型）上看，不论认为“秘密手段”是否属于盗窃罪构成要件要素，但是直接针对财物所实施的行为方式上是相同的，即非基于财物所有人或占有人（以下简称持有人）的意志，而通过转移财物空间位置的方式来实现对财物占有的转移（即由持有人占有转移为行为人占有）。

正因为非基于财物持有人的意志，所以通常情况下需要采取秘密手段（如果被发现，财物持有人显然会制止）。

当然一些特殊情况下即使财物持有人知道财物被人取走，也无力制止，比如从楼上落下的金戒指，戒指的主人在窗口盯着，家人下楼去拾，但在家人下楼前就被人捡起然后大摇大摆地带走。

一些学者主张的所谓公开盗窃，往往就是说的这种财物持有人不能紧密控制财物，所以虽然他人取走财物违反其意志，但客观上却无法制止（非因暴力等行为导致制止行为被压制）的情况。

但是无论秘密还是公开，如果行为人不及时（在财物持有人发现或者恢复紧密控制前）转移财物的空间位置，就不可能实际控制财物。

二、从法律后果上看，行为人实际控制了财物（盗窃既遂）之后，只是在事实上能够象财物所有人那样占有使用收益处分财物，但在法律上不享有所有权，即法律不认为行为人取得了被盗窃财物的所有权（《物权法》第七条：“物权的取得和行使，应当遵守法律……”，说明非法手段不能取得所有权，世界各国法律都有类似规定）。

所以盗窃（包括其他侵财犯罪）行为人因其犯罪行为取得的财物，破案、审判之后要予以扣押、追缴；即使行为人已经处分了所盗窃的财物（销赃），但对于收赃者而言，如果不符合善意取得的条件仍要追缴，收赃者还可能被追究“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”的刑事责任。

从上面分析出发就可以解释很多情况了。

比如为什么不动产不能被盗窃？一是空间位置无法移动，二是即使骗得了房屋登记机构的转移登记，只要房主在此居住，其就不能占有、使用、出租房屋，即使想出售房屋，也会因买主看房时会发现房屋有人居住（房屋的实际权属状况与登记的权属状况不一致）而在事实上无法卖出。

所以盗窃不动产的案件是不存在的。

某些国家之所以单独规定“不动产侵夺罪”，也是因为盗窃罪的构成要件无法包含侵夺不动产的行为方式。

那么，对于调换二维码获利这种行为：
（一）对于非证券化的债权而言，其无形无质，又没有可以自由流通因而具有一定的物（动产）的特征的债权凭证，如果认为此种债权可以被盗窃，试问行为人如何转移其空间位置？从整个行为过程看，行为人只有一个行为即调换收款二维码，然后就坐等收钱。

而二维码本身并不是财物（也不是债权凭证），顾客扫码之后，钱就自动到达到行为人的银行卡上，因此无论是物权还债权，行为人都没有实施任何转移空间位置行为。

（二）如果认为属于盗窃债权性质，那么盗窃行为究竟发生于何时？显然既然是盗窃债权，自然盗窃行为要发生于债权产生之后。

因此要确定盗窃行为发生于何时，首先应当确定债权产生于何时。

那么债权产生于顾客选购货物时？还是将货物带至收银台时？问题在于只要没有扫码，顾客就可以随时增减货物。

所以只有在扫码时债权债务的数额才能确定，或者稍微提前一点，顾客向商家提出选购的货物已经确定时，确定数额的债权才能产生，而一旦扫码成功，商家对顾客的债权就因顾客履行了债务而消灭。

但是在顾客向商家表示选定货物、商家提示价额、顾客扫码这整个过程中，行为人并无任何积极行为。

难道盗窃可以以不作为方式构成？
（三）如果认为行为人属于盗窃债权性质，意味着顾客扫调换后的二维码付款的行为也可以产生消灭商家债权的效果，因为按这种理解方式，债权本身是一个客观存在的类似物体的东西，不管由何人持有，债务人均可以向持有人作出履行行为而消灭该债权，虽然原债权持有人（即商家）基于双务合同关系履行本方债务（即供货）的同时并未实际收到钱（货款），那也只能找盗窃债权的人要求其归还债权，或者折价赔偿（因为债权已因债务人的履行行为而消灭，无法返还则折价赔偿）。

这在实践中即意味着，在顾客扫码支付的情况下，商家无权查验扫码支付的钱款是否到账，只要顾客有扫码支付的行为，商家就必须让顾客带走货物不得阻拦。

这不但与实际交易情况完全不符（商家如果查验到钱未到账，肯定不会让顾客带走货物，
试问，如果顾客扫码支付之后就可以带走货物，商家不得制止，那么商家有什么必要通过设置微信收款到账语音提醒方式以核对每一笔收款是否到账呢？），而且也与盗窃等侵财犯罪不能转移所有权的原理矛盾。

如果商家及时发现债权被盗窃，那么因为盗窃者并不能取得债权的所有权（说起来好拗口，意为法律上不可能承认债权已经转移给盗窃债权的行为人了），那么商家就可以要求顾客基于商家仍然享有债权（法律承认债权仍属于商家）而再次付款。

可见，认为非证券化的债权可以被盗窃，会得出自相矛盾的结论。

（四）再从民事法律规定上看，根据《合同法》，对于（基于普通的合同关系产生的，非证券化的）债权的转让，是通过债权人向债务人发出向其他人履行债务通知来实现的（《合同法》第八十条：债权人转让权利的，应当通知债务人。

未经通知，该转让对债务人不发生效力）。

这说明，正因债权无形无质，而这类债权又没有证券化的债权凭证，故债权人与受让人达成转让债权的合意之后，无法通过“将债权交付给受让人”的方式来实现转让债权的目的，而只能通过通知债务人，由债务人获知“直接向债权受让人履行”的方式来实现转让债权的目的。

既然这种非证券化的债权无法交付，那么自然也无法被盗窃。

而这种债权的此种特点，正是前文所述的矛盾产生的根本原因。

因为这种债权无法交付，所以无法产生（调换二维码的）行为人在事实上占有（持有）债权的现象，而在法律上又不承认盗窃行为可以取得权利，故强行认定债权被盗窃，必然会产生：“如果认为行为人事实上已经（因盗窃而）占有债权，那么顾客向行为人履行之后就消灭了其对商家的债务；但法律上不认可盗窃行为可以取得权利，故而顾客必须向商家履行债务才能消灭商家享有的债权”这一矛盾。