论教师的法律地位

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等. 论教师的法律地位
论教师的法律地位
兰 岚1，2
， 吴遵民1
（1.华东师范大学 教育学系，上海200062；2.华东政法大学 商学院，上海 201620）
摘 要：随着教育体制改革的深入推进，教师已经从原来的“国家干部”队伍中剥离出来而成为了一种专门职业，但教师的法律地位至今仍不明确。

教师法律地位的缺失，将涉及教师属性的法律定位，以及教师与政府、教师与学校和教师与学生之间的法律关系。

本文以基础教育和高等教育阶段的教师为例，对其法律地位进行了分析，同时就如何保障教师的法律权益提出了若干建议。

关键词：教育法制；基础教育；高等教育；教师权益
中图分类号：G451.5 文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1005-2232.2014.04.001
收稿日期： 2014-05-20
作者简介：兰岚，华东师范大学教育学系博士生，华东政法大学讲师；吴遵民，华东师范大学教育学系教授，博士生导师。

通讯作者：兰岚，E-mail:**************
一、问题的提出
教师的法律地位是一个与教师的社会地位密切相关的问题，它指向的是法律所确认的教师工作性质与社会地位。

就现有的法律来看，对教师法律地位的规定均相当含糊，在现实的情景中亦毫无实际操作的价值可言。

尤其是我国自实行公务员制度以来，原有“国家干部”的标准均发生了变化，工资、福利、退休等方面的待遇亦出现了严重分化。

由于教师被划出了“国家干部”的范畴，并且又不属于国家公务员的行列，尤其是已经出台的《教育法》和《教师法》亦都没有对“教师”的性质从法律层面给以明确定位，因此教师究竟是个“职业”还是“专业”，抑或只是一个“岗位”，也至今尚处在不明不白的困境之中。

以上问题亦导致了全国大约一千多万名教师的社会地位不高，职业缺乏吸引力，工作缺乏积极性。

这种局面的出现既不利于教师有效履行教育职责，又不利于教师自身应有合法权益的保障。

由于教师性质缺乏法律认定，实质上凡涉
及教师与政府、教师与学校、教师与学生之间的关
系，亦很难予以准确界定。

至于涉及教师的资格任用、工资待遇乃至权利义务等，就更无法得到法律的有效保护。

因此，探讨教师法律地位的界定问题，无疑具有重要的现实意义。

本文将聚焦公立学校教师的法律地位问题予以集中讨论。

二、关于教师法律地位的主流学说
对于教师法律地位的界定问题，世界各国一般通过立法的形式予以认定。

由于各个国家的历史演变、文化习俗以及各自的国情和现实需要的不同，因而赋予教师的法律地位亦各有不同。

由于法律的制定需要理论的支撑，因此就教师的性质与归属问题，目前世界上流行着几种比较主流的学说，其内容大致如下：
(一)公务员说
这一学说具有较为浓厚的公法色彩。

德国、法国、日本等大陆法系国家，一般均以这一理论为依据，
Journal of Schooling Studies
基 础 教 育
同时通过制定《公务员法》《教育公务员法》或《教育公务员特例法》等的形式，把公立中小学的教师定位为国家公务员或特别公务员。

换言之，当一个普通公民在取得教师资格证书并获得教师职位以后，其身份就归入国家（或地方）公务员行列，包括工资、待遇和身份亦都纳入国家公务员的行政管理系统之中。

作为公务员的教师，其主要职责是完成国家交付的培养下一代的特别公务，也即规定的教育与教学任务，而国家则对教师实施严格的人事管理。

学校在教师的任命方面也不享有完全的自主权，而是要受到定编定岗的限制。

换言之，教师系由政府任用，并有着与政府公务员相同的权利义务和待遇。

如根据日本1949年制定的《教育公务员特例法》的有关规定，国立学校的教员是国家公务员，公立学校的教员是地方公务员，私立学校的教员则归属民间劳动者。

换言之，国立和公立学校教员的法律定义是“教育公务员”，私立学校教育则不在《教育公务员特例法》的归属范围，而是由《劳动基准法》所规定。

① 在法国，中小学教师则被定义为由国家支付工资的国家公职人员，享有公务员待遇。

而在德国，通过两次国家考试的中小学教师就都是各州的公务员，他们的任用均由州教育部门或委托的县学务局所决定。

[1] 在德、法两国，国家立法机关确定教师的雇佣条件，政府和教师协会无权就此签署集体谈判合同。

因此教师罢工被视为非法，需要受到法律制裁。

我国台湾地区也有学者主张教师采用“公务员”的说法。

（二）雇员说
目前世界上诸多国家对私立学校的教师均采用这一说法，有一些国家的公立学校也支持这一定位。

作为“雇员”的教师，一般系由学校校长或校董事会通过聘任的形式录用，采取的法律文本是与学校签订聘用合同。

换言之，聘用合同在学校与教师之间形成了一种雇佣与被雇佣的关系，处在雇佣关系中的教师就归类为普通劳动者。

学校与教师之间的权利义务关系也全部由合同来约定，合同亦成为了教师或学校发生法律纠纷时的重要依据。

在某些国家，因受雇主体的不同还有公立学校和私立学校的雇员教师之分。

前者一般由教育当局（大学除外）雇佣，后者则由私立学校以学校法人的身份雇佣。

[2]新西兰等国则把公立中小学的教师均定位为雇员，教师由校长聘任，但工资则由政府来支付。

（三）公务雇员说
持这一观点的学者认为，教师兼有公务员和雇员的部分特征和身份。

因此在英国、美国、加拿大和澳大利亚等英美法系的国家，他们大都比较认同公务雇员的说法。

换言之，在这些国家中，公立学校的教师一般由地方政府任用，教师亦与政府签订聘用合同，并且合同即代表具有法律效力的文本，同时承担起教师在教育或教学活动中发生矛盾或纠纷时所起到的调解作用。

但是教师的身份比较特殊，如果定位于公务雇员，则一旦发生法律纠纷时就可能出现既不能适用于一般的劳动法，同时也不能适用于国家公务员法，而是处在一个中间“灰色”地带的状况。

故而选择公务雇员的法律定位，其与一般的雇佣劳动关系相比，公立学校教师的雇佣合同就会受到诸多的限制，尤其是在维权谈判、罢课罢教及教学责任的认定等方面，因为具有公务员的身份而受到了更为严格的限制。

[3] 不过这一身份并不直接影响教师教育教学活动的开展。

另外，当教师权利受到侵害之际，教师既可以选择契约关系向法院提起民事诉讼，也可以选择公务员的权利救济途径予以维权。

（四）专业人员说
1966年国际劳工组织和联合国教科文组织共同提出了《关于教师地位的建议》，这是国际组织首次以官方文件的形式确认了教师职业的专业化性质。

该《建议》认为，“教育工作应被视为专门职业。

这种职业是一种要求教师具备经过严格并持续不断的研究才能获得并维持专业知识及专门技能的公共业务。

”根据这一建议，国际劳工组织在颁布的《国际标准职业分类》中把教师列入“专家、技术人员和有关工作者”的类别。

与此相应的是我国《教师法》亦做出了类似的规定：“教师是履行教育教学职责的专业人员，承担教书育人，培养社会主义事业建设者和接班人，提高民族素质的使命。

”上述学说
①参见《日本小六法》平成25年版，东京：学阳书房，2013年版，第557页
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的基本主张是：教师既不是公务员，也不是雇员，而是从事教学事业的专业人员。

但在笔者看来，上述关于“专业人员”的说法只是对教师职业特征的一种内涵描述而已，因为其既不能揭示出教师法律地位的基本属性，也不能对实践中发生的各种法律纠纷给以“法”的解释，甚至对教师在各种教育法律关系中的地位、作用、权力、义务和责任亦无法给以明确的定位，故而此说并无太大意义。

其他三种学说则均有一定的合理性，在国际社会也有一定的具体实践，其体现了不同国家根据各自不同的国情而作出的不同立法选择。

再就我国现阶段的状况来看，由于处于义务教育阶段的中小学及大学和职业类学校的管理目的和方式都大有不同，因此本文采用分类讨论的方法，集中对基础教育和高等教育阶段教师的法律地位问题予以阐述。

由于高中教育是义务教育的延伸，所以，高中阶段的教师应等同于义务教育阶段的教师，其法律地位亦归入普通中小学教师的行列一并予以讨论。

三、基础教育阶段普通中小学教师的法律地位
对处于基础教育阶段教师的法律地位问题，很多学者主张采用“公务员说”。

如劳凯声教授就认为，在我国应建立义务教育学校教师的公务员制度。

因为教师职责具有公务性质，教师所实施的教育教学活动是一种具有公务性质的活动，具有典型的强制性、公益性、连续性和稳定性。

[4]诚然，把义务教育阶段普通中小学教师划归公务员队伍，确实具有一定的合理性。

其不仅有利于强化政府对教师队伍的管理，提高教师整体的素质，而且还有利于提高教师的社会经济地位，提升教师的职业荣誉感与归属感。

这对稳定教师队伍，推动我国基础教育事业的健康发展都具有积极意义。

但是，主张教师纳入公务员制度，在我国目前的国情下却存在很多问题。

一是教师的公务员定位缺乏法律的依据。

按照我国现行的法律和法规，包括《中华人民共和国教师法》《国家公务员法》等，均未将教师纳入公务员行列。

二是公务员从事的工作与教师职业存在很大差异。

如公务员必须严格按照上级的指令行事，其任何职务行为均须得到法律或法规授权，并遵守严格的法定程序。

然而教师的工作特性则需要具有相对的自由度和个人发挥的空间，以充分显示教师的想象力和创造力，并以此提高教学与科研水平。

故此，如果将教师的工作也定义为职务行为，就会很难在教学或学术研究领域作出大的创新与突破。

三是公务员是按照国家法律规定和国家授权并行使国家行政权力的行为，但教师没有行政权，他们只是努力完成国家交予的培养下一代的教育任务。

四是在我国目前的国情下，公务员的队伍已经过于庞大，而这一问题亦已引起百姓的诸多不满。

如果将教师队伍也纳入到公务员的行列之中，那公务员的人数将会大幅度增加，这无疑与建立“小政府、大社会”格局的执政理念相悖，同时对于整个国家的管理与发展亦十分不利。

因此，在公务员队伍的基数过于庞大，并正面临精简的情况下，将教师再纳入公务员队伍显然很不明智。

再就“雇员说”来看，其实际上是将教师定义为一种自由职业者的身份，无疑有利于增加教师自由流动和自主选择的机会；但是承担基础教育的教师工作和责任都十分重大，其需要用心灵去滋润与熏陶祖国的下一代，而这也是国家交予的神圣使命。

因此，从个人单纯的角度去实现所谓的“自由流动”，实际上并不符合教师职业所需要的“责任心”和“稳定性”。

尤其处在当前的国情之下，因为地区发展的不平衡，在一些农村和贫困地区连教师都留不住的情况下，上述雇佣的观点显然亦不适用。

加之基础教育教师工作性质的重要性与复杂性，因而其也难以用《劳动法》来予以协调。

综合以上各种“学说”，笔者还是比较赞同“公务雇员说”的论点。

首先，我们认为处于基础教育阶段公立学校的法律地位，其实施教育不仅是履行国家教育机构的权力，同时也是在尽一种义务。

换言之，国家开办学校既是国家履行教育职能的表现，同时又是国家教育权具体延伸的场所。

其中义务教育就是由国家通过强制力的保障去实施的一种免费教育，因而其符合公共产品的性质。

[5] 再就学校来看，其作为教育职能的具体承担者和实施者，亦必须完成国家交付的对国民普及知识技能的使命，同时通过公民受教育权的基本落实来实现提高国民素
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质的宏伟教育目标，并促进社会整体进步。

因此，从事义务教育的学校在具体运作中虽然享有自主权，但不可避免地具有公法人的特征（高中是义务教育的延伸，所以高中学校也属于公法人的范畴）。

所谓公法人的外部权力结构具有两个明显的特征：一是对政府具有很强的依附性；二是财政主要来源于政府拨款。

上述两个特征也决定了具有公法人性质的学校会演变成为地方政府的附属机构，并受到地方政府或教育行政部门的直接管理与指导。

简言之，学校与政府的关系是所有者与被所有者、管理者与被管理者之间的关系。

而反映在学校的内部权力结构上，就是“校长负责制”，校长“代表”了国家或政府对学校进行管理。

而学校对教师的聘任等行为，看似是学校的行为，实质是教师受聘于政府。

英国自20世纪80年代中期以来，教师的教学责任亦由合同约定改为由国家教育部和科学部进行立法予以详细规定，届时教师不再是基于合同向雇主提供服务，而是基于法规提供履行教育的义务。

[3]在上述情况下，我们可以发现，处于基础教育阶段的教师既不属于公务员，又不等同于普通的雇员，而是具有公务员和雇员的双重属性。

之所以赋予教师一定的公务员身份，主要又是基于以下的理由：一是使教师与政府主管部门之间，教师与学校之间形成明确的垂直隶属关系，以便于政府对基础教育事业的领导与监督。

这样一种管理机制，对于提升基础教育整体质量，尤其是促进农村和偏远地区基础教育的发展，无疑意义重大。

二是在基础教育领域内，鼓励教师对教学方法和教育手段的使用具有一定的选择权，但教学内容却相对固定。

如果引进公务员身份，就有助于教师自觉贯彻国家的教育方针和政策，及时审定教学内容和大纲，同时加强“教学具有教育性”的自觉意识。

三是引入公务员身份，将有助于提高基础教育阶段教师的社会地位。

众所周知，教师的工作待遇不高，可承担的教学工作量却十分繁重。

因此，有效地改善教师的工作和生活环境，对于稳定教师队伍，提高教师职业的吸引力，有着有事半功倍的效果。

而我国《教师法》在第二十五条中亦早有规定：“教师的平均工资水平应当不低于或者高于国家公务员的平均工资水平，并逐步提高。

”这实际上也为此提供了法律依据。

四是公务员身份的引进，将有利于对基础教育阶段教师的集中管理。

当前教师管理领域出现的问题是，“教师在课堂上该讲的不讲、课外却从事有偿家教”。

教师职业道德差的问题，亦从另一方面凸显了教师的待遇有待提高。

如果引入公务员制度，以后此类事件若再发生，就可以参照公务员法来予以处理和制裁。

在承认教师享有公务员地位的同时，我们也应看到，由于教师工作的特殊性，把教师完全与公务员划等号的做法也是不现实的。

教师工作性质的一部分也确实具有雇员和劳动者的特点，所以其兼具公务员与雇员的双重身份。

在以往，教师入职时都需要和学校签订相应的聘用合同，这对双方的权利和义务也是一个约定。

而在明确了教师公务雇员的身份以后，这类的聘用合同则可以由政府出面与教师签订。

此举不仅有利于巩固教师的地位，使教师工资与公务员工资同步，而且其也有利于政府根据合同对教师进行有效监督和管理。

对于学校来说，则可以根据政府的授权，对教师进行相应的培训、考核和教学管理。

若教师有违纪行为存在，经学校提醒仍不悔改的，学校亦可以提请教育管理部门处理。

而若教师认为自己的权益受到侵害，或对做出的处理决定表示不服，也可以向教育主管部门提出申诉，同时可以作为行政相对人援引《行政诉讼法》和《行政复议法》来对自己的权利进行保护。

四、高等学校教师的法律地位
自新中国成立至今，高校教师的身份也几经变迁。

新中国成立伊始，高校教师被纳入国家干部管理体制；但1993年《教师法》则定位教师是“履行教育教学职责的专业人员”；1998年颁布的《高等教育法》第四十八条则规定：“高等学校实行教师聘任制。

教师经评定具备任职条件的，由高等学校按照教师的职责、条件和任期聘任。

高等学校教师的聘任，应当遵守双方平等自愿的原则，由高等学校校长与受聘教师签订聘任合同。

”由此，高校教师与任职机构正式形成了一种聘用合同关系，从此亦显示了“职务终身制”和“单位所有制”的终结。

按照“按需设岗、公开招聘、平等竞争、择优聘用、
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严格考核、合同公立”的原则，高等学校对教职员工开始全面推行聘用制度。

教师聘任合同是学校与教师之间法律关系的依据和载体，其法律性质亦直接决定了学校与教师在签订、履行和终止合同过程中的法律地位、权利、义务以及解决合同纠纷的途径等。

高校建立教师聘任制的意义，一方面学校在引进教师时可以改变由上级教育行政部门直接指派的任用方式，从而保证学校在引进教师问题上的自主权；另一方面聘任制亦有利于合理配置教师资源，即通过增强竞争性来提高教师的素质。

换言之，高校教师的法律地位就是由聘任合同的性质所决定的，但问题的核心却在于，高校与教师签订的聘任合同到底是什么性质的合同？也即其究竟是民事合同、行政合同，还是劳动合同。

聘任合同的性质不同，产生的法律后果亦将迥异，法律救济的途径也将大相径庭。

有学者指出，如果把高校教师作为一般雇佣者来定位，则是对高校教师的专业及其崇高社会地位的漠视。

也有相当一部分学者认为应当赋予高校教师国家工作人员的身份，并把聘用合同改为行政合同，以强调高校教师属于“体制内”的国家干部身份。

然而现实的状况是：高校教师已早被体制所边缘化，因此抱残守缺地仍然持国家干部身份的观点，则不仅不能对高校教师带来利益，反而还会束缚高校教师的进一步发展。

首先，就高等学校的性质来看，当下的普通高等教育和职业高等教育等均属于非基础教育类的收费教育，即由教育受益者来分担教育的成本，因为其潜台词是这种教育会给受教育者今后带来回报，而这也是非义务教育为什么不属于真正意义上的公共产品的根本原因。

由于高等学校的教育经费很大一部分需要通过自筹的方式获得，这也从理论上为高校去行政化奠定了基础。

换言之，高校并不是政府的附属品。

在我国，高校早已被赋予了独立的法人资格，它可以以自己的名义对外进行活动并承担独立的民事责任。

由此，高校的教师也只是借助了高校的平台在从事教育教学或科研工作，其并没有任何行政特权，因此不能以国家工作人员而论也是显而易见的。

简单地说，高校教师的工作特性就是要求教师具有相当的自由度和创想的空间，否则教师的学术研究将受到很大限制。

换言之，高校自主的根基就在于学术自由，而学术自由的根基则在于高校教师获得教育与教学的自主权。

因此学术自由可谓是高校教师的灵魂所在，其与亦步亦趋的公务员制度显然不相符合。

此外，教师的聘任合同无论在法律形式、合同内容或是程序上亦都与劳动合同一致，其强调了高校与教师之间平等自愿以及双方自主选择的权利。

再就劳动关系而言，它是劳动者和劳动力使用者（雇佣者）双方所结成的一种社会经济利益关系，同时也是生产资料与劳动者相结合的一种具体表现形式。

若从劳动关系的基本特征来分析，其又可以概括为两个“兼容”：一是平等关系与隶属关系的兼容；二是人身关系与财产关系的兼容，但其本质却都具有“社会性”的特征。

[6] 换言之，在劳动关系中，当事人的利益除了“意思自治”以外，还会体现“国家之手”的公权力介入，以期达到资源的合理分配与利益均衡。

其次，在劳动关系的建立中，其还更多地是强调用人单位的责任，这也是一种社会化的责任，由此可以做到对弱势群体的保护。

所以，基于上述劳动关系订立的劳动合同，就不是一种完全私法意义上的民事合同或公法意义上的行政合同，而是一种兼具公法与私法性质的混合合同，它也是在“契约自由”的原则基础上渗透了国家公权力所必须干预的、以社会公共利益为本位的合同。

就这个意义来说，高校教师与高校之间的聘用合同应该是在双方地位平等的基础上，通过协商一致，即双方约定由教师向学校履行教学义务，并将自身自愿置身于校方的管理之下，而校方则支付相应工资报酬予以回报的合同。

简言之，高校与教师的聘用合同，无论从内容还是形式上都符合劳动关系的两个“兼容”特征，由此亦可明确，高校与教师的聘用合同就是劳动合同。

十年前，最高人民法院曾作出了一个《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释[2003]13号），该规定也进一步明确“事业单位与工作人员之间的辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》”。

“当事人对依照国家有关规定设立的人事争议仲裁机构所作的人事争议仲裁裁决不服，自收到仲裁裁
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