冲突与创新

冲突与创新
---以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开
市场经济的核心是市场交换。

市场经济不断发展，交换的形式和过程亦随之不断变化，其在民商法律制度的表现，就是以交易为本体的债权法律制度日益发达，同时，随着交易形式和过程的日益复杂化，特别是市场自身的不完善，导致市场充满风险，不及时清偿债务已成为现代市场交易的典型现象。

因此，旨在保障交易安全、确保债权实现的担保法律制度，尤其是担保物权制度获得迅猛的发展，担保法律制度遂成为化解市场风险和促进市场经济发展的重要法律制度。

一、概览：我国担保法律体系梳理及简评
（一）梳理及简评
在我国现有的民事法律制度下，很多法律和行政法规规定有担保法律制度，诸如民法通则、担保法、物权法、合同法、城市房地产管理法、海商法、民用航空器法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等，此外，一些司法解释也规定有担保制度，例如最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》、法发【1994】8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》、法释【2000】44号《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》等。

鉴于各种担保制度规则分散在这些法律和司法解释之中，故有必要简要梳理，以便对我国担保法律制度形成一个框架性的认识。

1、民法通则及其司法解释
1987年1月施行的民法通则在第五章第二节“债权”第89条简单而笼统地规定了债权担保制度，包括保证、抵押、定金、留置等四种担保方式，其中，从担保物权类型角度来看，仅规定有形物抵押权和留置权。

为提高该条规定的操作性，最高院于1988年4月发布了《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》，自第106条至第117条对债权担保制度作出解释。

1994年4月最高院根据民法通则和经济合同法，发布了《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，详细地规定了保证担保制度，成为人民法院处理担保法实行前发生的保证合同纠纷的主要依据。

应当看到在担保物权的定位方面，民法通则第89条将抵押地反应当时立法者对担保物权的态度:担保物权与其他担保方式一样，只是债权的担保方式，本身并不具有物权之特性。

2、担保法及其司法解释
1995年6月通过的担保法在第三、四、五章分别规定了抵押权、质权、留置权等担保物权，并特别规定有动产抵押权和最高额抵押权制度，完善了担保物权公示制度等。

鉴于审判实践的迫切需要，最高院于2000年9月发布《担保法司法解释》，矫正了担保法中若干不合时宜的规定，在相当程度上弥补了担保法之不足。

担保法将人的担保和物的担保以及定金制度规定在一部法律之中，形成了较为完整的统一担保法律制度体系。

与民法通则相比，无论在担保物权种类设置上还是具体操作方面，都有长足进步；但该法在民法体系科学性和理论基础方面尚存明显欠缺。

就体系科学性而言，其将担保物权与保证、定金等其他担保方式规定在一部单行法中，再次反映出立法者对担保物权的模糊定位。

人的担保属于合同法范畴，物的担保则归属物权法领域，担保法只是将具有功能相似性的担保方式集中规定于一部法律之中，并未对其作出科学的分类。

纵观大陆法系国家民事立法，以一个单行法的形式囊括所有的担保种类，我国担保法可谓惟一立法例。

就其制定目的而言，担保法主要是为了解决上个世纪90年代后期我国社会经济生活中普遍存在的“三角债”问题，在一定意义上担保法只是一种临时性对策措施，可谓行政手段的“法律替代品”。

《担保法司法解释》属于“突破性”乃至“颠覆性”解释，极大地弥补了担保法之不足，有效地解决了审判实践中面临的问题，并为物权法的制订奠定良好的实践基础。

诸
如对抵押权登记生效主义的修正，人保和物保的关系重新安排，物上代位物范围的扩展，不动产收益权质押的创设，承诺转质的认可等一系列制度规则均被物权法所吸纳。

3．合同法、海商法、民用航空法、城市房地产管理法
合同法第二百八十六条规定了建筑工程承包人的优先受偿权。

虽然学界对此存在法定抵押权、优先权、不动产留置权之争论，但学界多数认为其是法定抵押权。

此外，该法第一百三十四条规定的“所有权保留”制度，可谓我国民法立法中第一个承认非典型担保的著例。

海商法和民用航空法分别规定“船舶抵押权”和“民用航空器抵押权”，皆采登记对抗主义；并且规定了船舶优先权和民用航空器优先权。

尽管学界关于船舶、航空器优先权的性质存在争论，但多数认为船舶、航空器优先权是一种特殊的担保物权。

此外，城市房地产管理法对城市房屋和建设用地使用权的抵押也作出部分规定。

4。

物权法
该法第四编采用“总则和分则”的体例规定担保物权制度，这种体例不仅突显了担保物权的集体特性，而且节省法律条文，在法律体系方面无疑更具系统性和科学性。

其中，第十五章“一般规定”集中规定担保物权的共性部分，包括担保物权的优先受偿性、从属性、物上代位性、反担保、担保范围、物上担保人免责、人保和物保的关系以及担保物权实现和消灭等。

第十六章通过两节规定抵押权，即一般抵押权和最高额抵押权；一般抵押权中规定有不动产和不动产物权抵押、动产和特殊动产抵押、集合抵押和动产浮动抵押等。

第十七章亦通过两节规定质权，动产质权和权利质权以及最高额质权；权利质押中包括有价证券、基金份额、股权、应收账款、知识产权财产权质押等。

第十八章规定留置权。

从我国民法典的体系出发，合同法和物权法无疑是民法典中非常重要的两个部分，而担保法本身却并非民法典的独立部分，担保法中的保证应由合同法调整，担保物权则应由物权法规制。

在物权体系完整性方面，民法物权体系由自物权和他物权构成，他物权由担保物权制度和用益物权制度共同构成。

物权法在第四编单独规定担保物权，并明定担保物权的类型、设定、公示方式和效力等一系列规则。

与担保法相较而言，呈现出五个突出特点：其一，极大地扩展了担保物的范围。

“法律法规不禁止的财产皆可抵押”(第一百八十条)、基金份额、应收账款可以设定权利质押(第二百二十三条、二百二十六条、二百二十八条)。

其二，创设新的担保方式。

诸如动产浮动抵押(第一百八十一条、第一百八十九条、第一百九十六条)、最高额质押(第二百二十二条)、商事留置权(第二百三十一条)等。

其三，完善了物权公示制度。

明确区分不动产和动产，不动产抵押权登记采登记成立主义，动产抵押权登记实行登记对抗主义。

为解决部门利益与公共利益的冲突，物权法第十条规定不动产物权实行统一登记制度。

其四，明确担保物权制度系列规则。

诸如，物上代位规则、人保和物保并存规则、担保财产处分和保全制度、担保物权和顺位抛弃规则、担保物权期间，担保物权竞合规则等。

其五，更加便捷地实现担保物权。

以抵押权为例，在当事人就抵押权实现方式存在争议时，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产(第195
条)①。

这些规定不仅使担保物权法体系更加科学和完整，而且从扩展担保物范围、创新担保方式、降低担保物权实现成本等多个方面，充分体现物权法物尽其用、促进融资、快捷方便的价值取向。

(二)体系与框架
在梳理前述我国关于担保法律相关规定的基础上，结合审判实务，基本可以厘清我国担保法律体系。

其体系和框架基本为：物的担保、人的担保、
金钱担保以及非典型担保。

其中，物的担保即担保物权，包括约定担保物权(抵押权、质权、最高额抵押、最高额质权)和法定担保物权(留置权、法定抵押权)。

人的担保即保证制度。

金钱担保主要包括定金、押金(担保法司法解释第八十五条)、保证金等。

非典型担保
主要包括所有权保留制度和审判实务承认的房屋按揭、进口押汇、证券回购、账户质押、回租赁等。

二、比较：担保法与物权法的冲突及适用
由于民法通则、担保法、物权法、海商法等法律皆规定有担保物权，尤其是物权法的施行并未废止担保法等法律，因此物权法施行后将出现民法通则、担保法、物权法、海商法等诸法并行之局面，并由此引发法律冲突。

这些法律冲突之处理，应依立法法第八十三条与物权法第一百七十八条规定的原则和精神，根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的原则处理。

民法通则与物权法虽为同位法，但物权法是新法；担保法与物权法虽皆规定有担保物权，但物权法是上位法；尽管物权法与海商法、民用航空法都规定有船舶、航空器抵押权等担保物权，但海商法、民用航空法是特别法。

具体就担保法及其司法解释与物权法第四编比较而言，大大小小的冲突约计20余处。

本文仅遴选其中10个主要冲突作为解析对象，以厘清担保法及其司法解释与物权法第四编在这些制度设计方面的不同机理。

(一)担保物权优先受偿性的除外规则
担保法第三十三条(抵押权)、第六十三条(质权)、第八十二条(留置权)等规定皆强调担保物权的优先受偿性，物权法第一百七十条亦规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”。

两者的重要区别在于物权法第一百七十条的但书(笔者将该但书称为“担保物权优先受偿性的除外规则”)。

该但书可谓物权法对优先权制度的一个明确表态。

是否规定优先权制度，是物权法制订过程中的争点之一。

所谓优先权，是指立法者为特定的目的(诸如为保护国家利益或社会弱势群体或维护民法的公平原则等)，出于立法政策考虑而通过法律直接规定给予特定债权人以优先于其他债权人、甚至担保物权而受偿的权利。

这种优先受偿权是基于法律的直接规定，而非当事人的约定。

我国学界对物权法是否规定优先权制度存在分歧，其中，梁慧星教授领衔起草的物权法草案没有规定优先权制度，王利明教授负责起草的物权法草案则详细地规定了优先权制度①。

人大法工委的物权法草案以及公布稿均未规定优先权制度。

主要考虑因素有三：①该草案第一编第四章第四节规定优先权，包括一般规定、一般优先权、特别动产优允权、特定不动产优先权以及知识产权优先权。

请参阅王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版。

第一，深受德国民法影响的中国民法的一个突出特征在于严格区分相对权和绝对权，民法中泾渭分明地存在债权和物权两大分野。

优先权在本质上是作为债权平等的例外，对特定债权人承认其债权享有优先受偿的一种权利。

因其在根本性质上并不具备物权所具有的绝对排他性，尤其是各种优先权情况各异，有的只是一般债权，有的则是特殊担保物权，若在物权法中规定优先权，必将混淆相对权与绝对权的界限，破坏物权法体系的逻辑周延性和体系完整性。

第二，因优先权不需要公示，故严重背离物权公示原则，危及交易安全。

德国民法正是出于交易安全的考虑才不规定优先权；我国台湾地区“民法”在考虑交易安全需要的同时，亦考虑立法技术问题，为避免优先权的一般条款与法定担保物权制度功能之重复，亦未规定优先权制度①。

虽然日本民法规定有优先权即先取特权制度，但其先取特权被规定为法定担保物权。

第三，我国物权法不规定优先权制度，并不意味着否定优先权制度，通过相关立法同样可以实现优先权之立法目的，我国海商法和民用航空法上关于船舶和航空器优先权的规定，即是相当成功的范例。

纵观我国现行法律规定，属于物权法第一百七十条但书规定情形的权利主要有以下几种：其一，特定情形下未清偿的职工债权。

尽管新企业破产法第一百零九条明确规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”，但该法第一百三十二条规定：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划人职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，
以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿”。

根据该条规定，对于2006年8月27日新企业破产法公布前形成的未受清偿之职工债权，在按照正常破产清偿顺序无法实现时，则以设定担保的特定财产受偿，此时未清偿的职工债权优于担保物权。

该条规定宣示着立法者在特定历史时期解决社会矛盾、维护社会稳定、彰显社会公平、特殊保护社会弱势群体的立法政策取向，这也是新旧企业破产法之间的重要区别之一。

其二，建筑工程承包人的优先受偿权。

合同法第二百八十六条规定了建①我国台湾地区“民法”的担保物权制度中，已经规定有与优先权制度功能相同的类似制度，诸如在抵押权中有法定抵押权，在质权中规定有法定质权，而留置权本身即为法定担保物权。

鉴于这些法定担保物权能够部分替代优先权制度对特定债权人的特定债权的保护功能，因此优先权制度在民法典中的立法空间已非常狭小，若再规定优先权．搬条款，势必与法定抵押权、法定质权和留置权发生冲突，有立法重复之嫌。

筑工程承包人的优先受偿权①。

尽管学界对于该项权利之性质存在法定抵押权、优先权、不动产留置权的争论②，但审判实践直接面对的问题是建筑工程承包人的优先受偿权与建筑工程上的一般抵押权何者优先?为了平衡建筑工程承包人和发包人的关系，制约发包人拖欠承包人工程款的行为，保障建筑工人的劳动收入，维护消费者和劳动者等社会弱势群体的利益，最高人民法院于2002年6月20日公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，该司法解释明确规定：“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。

其三，船舶、航空器优先权。

海商法第二十二条规定属于船舶优先权的海事请求权包括：船长、船员的工资、劳动报酬、遣返费用和社会保险费；营运中人身伤亡的赔偿；船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴
付；海难救助款项等。

该法第二十五条规定了权利冲突的解决次序：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿”。

同样，民用航空法第十九条规定民用航空器优先权包括：援救报酬；保管维护必需费用的请求权。

该法第二十二条规定亦明确规定：“民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿”。

这两部特别法规定优先权的目的显然是为了保护职工工资，维护社会公益和实现社会公平。

其四，担保财产承租人的优先购买权。

物权法第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。

可见，该条明确地对担保财产的租赁权与抵押权关系作出制度安排，尤其是在先租后押场合，重申了合同法第二百二十九条关于“买卖不破租赁”的原则。

但应当注意，合同法第二百三十条单独规定了承租人的优先购买权③，该条规定具有独立功能和保护目的，其所保护的对象并非承租人的租赁权，而是承租人的优先购买权，即特别保护承租人获取租赁物所有权的一种机会。

承租人的这种机会是合同法明确规定予以保护的权益，也是出租人必须履行的法定义务。

在审判实务中，当抵押权人通过折价方式实行抵押权时，即发生承租①该条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价．也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

”②粱慧星教授认为：考察合同法起草的历程，可以认为该规定不足关于优先权的规定，而是关于法定抵押权的规定。

笔者赞同梁老师的观点。

③该条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”。

人优先购买权与抵押权人获取租赁物所有权之间的冲突。

鉴于抵押权乃价值权之特性，即抵押权人通常意在获取抵押物的交换价值，而优先购买权则直指抵押物的所有权，尤其是考虑到合同法对承租人优先购买权的特别保护，因此，承租人的优先购买权应优于抵押权。

同理，抵押物共有人的优先购买权亦应优于抵押权。

其五，特定情形下的国家税收权。

为防止欠税人以抵押、质押担保为名恶意转移资产，以维护国家税收的权威性和稳定性，2001年5月1日修订施行的税收征收管理法第四十五条规定：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”。

“税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告”。

同时，为保障交易安全，为担保物权人提供防范风险的信息和手段，该法第四十六条规定：“纳税人有欠税情形而以其财产设定抵押、质押的，应当向抵押权人、质权人说明其欠税情况，抵押权人、质权人可以请求税务机关提供有关的欠税情况”。

其六，划拨土地使用权出让金收取权。

国家土地管理部门出于公益目的等，以无偿或低价方式划拨给土地使用权人后，若该使用权人以该土地使用权设定抵押，则为了保护国家利益，担保法第五十六条明确规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权”。

其七，被执行人的基本生存权。

为体现法律对被执行人的人人主义，维护社会稳定，民事诉讼法第二百二十三条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。

但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品”。

最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第七条亦规定：“对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。

”据此，在实现被执行人房屋等财产上的担保物权时，应保障被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，或根据当地实际情况执行其房屋后为其保留必要的租房费用。

其八，司法费用的优先权。

司法费用系为各权利共同利益而发生的费用，属于共益费用，理应优先受偿。

民用航空法第二十一条规定：“为了债仅人的共同利益，在执行人民法院判决以及拍卖过程中产生的费用，应当从民用航空器拍卖所得价款中先行拨付”。

同理，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第叫四十九条规定：“委托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际费用，从所得价款四十九优先扣除”。

在司法实践中，对当事人申请缓交的诉讼费或申请执行费、执行过程中支出执行费用，都是从执行款中优先支付的。

诉讼费、执行费等司法费用属于共益费用。

自应优先于担保物权受偿。

(二)关于独立担保的适用依据
无论是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二条第一款，都明确强调：担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效。

该规定内容可谓担保权从属性的重要体现，而从属性规则堪称担保法律制度的奠基性规则。

若没有从属性规则的支撑，无论是担保法抑或是物权法第四编的担保法律体系将会严重动摇甚至崩塌。

需要注意的是，上述两个条款皆规定有但书；其中，担保法第五条第一款但书规定：“担保合同另有约定的，按照约定”。

该但书被理论界和实务界视为允许法律约定独立担保的重要依据，特别是该条规定在担保法的总则部分，因此该条但书所规定的独立担保在解释上，既包括独立保证，也包括独立担保物权。

而物权法第一百七十二条第一款但书则规定：“但法律另有规定的除外。

”正是两者但书之规定．成为两法的重要区别之一，并表明两法对独直担保的立场。

欲解明独立担保，需先阐释担保权的从属性规则。

通常而言，担保权的从属性体现在三个方面：其一，发生上的从属性，即担保权以被担保债权的发生为前提，随被担保债权无效或撤销而无效或撤销。

其二，处分上的从属性，主要是转移的从属性。

担保法第五十条和物权法第一百九十二条皆强调：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”。

其三，消灭上的从属性，即被担保债权因清偿等原因而全部或部分消灭时，担保权亦随之相应地消灭①。

以上三种实体上的从属性义引发担保人在抗辩上的从属性，诸如被担保债权罹于诉讼时效或强制执行期，则担保人可以行使相应的免责抗辩权；此外，一般保证人还独享先。