国际商法-宁烨

二、国际商法的渊源
1. 国际商事条约或公约
条约：两个国家共同制定的商事规范； 公约: 多个国家共同制定的商事规范。 “条约必须信守”--国际条约对缔约国有法 的约束力。
2. 国际商业（贸易）惯例
国际商业活动中的具有稳定性的通例和习惯。 《INCOTERMS2000 》 《ICC Uniform Customs and Practice for Documentary Credits 》
要约与要约邀请的主要区别
2.要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约 人发出。 例：商业广告，悬赏广告 3.要约的内容必须确定和完整。 完整：货物的名称， 货物的数量或规定如何确定数量的方法 货物的价格或规定如何确定价格的方法。
(二)要约生效的时间
到达生效
(三)要约的拘束力
要约的撤回，要约的撤销 1.英美普通法：要约原则上对要约人无约束力； 2.联邦德国法：要约原则上对要约人具有拘束力。 3.《公约》第16条规定：要约在其被受要约人接 受之前，原则上可以撤销，但有下列情况之一 者则不能撤销: ①要约写明承诺的期限，或以其它方式表示 要约是不可撤销的； ②受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销 的，并已本着对该项要约的信赖行事。
2．对合同自由的限制 （1）格式合同 又称标准合同，或叫定式合同。当事人 一方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同 时未与对方协商的条款为格式条款；采用格式 条款订立的合同，即为格式合同。
特征：①格式条款具有广泛性、重复性和不变性。 ②格式条款具有单方面的事先决定性。 ③格式条款以书面明示为原则。 ④采用格式条款的一方往往经济上占有 绝对的优势地位，使其可能将预订的合同条款 强加给对方，排除双方就有关条款进行协商的 可能性。
2.商事交易
商品买卖及与此有关的其他关系
3.商事组织
公司corporation 合伙partnership 独资individual proprietorship
4.法律适用的复杂性
例：认定当事人的合同能力用当事人 国籍的国内法；确认合同关系要适用 当事人约定的法律或与合同有最密切 联系国家的法律；还要受当事人所在 国参加的国际条约的支配，力求符和 国际惯例。
(一)承诺的构成要件
1.承诺必须由受要约人作出。 2.承诺必须在要约的有效期间内作出。
※ 关于承诺期限的规定 （1）《合同法》第24条及《公约》第20条规定： 要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件 载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件 未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始 计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出 的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。 （2）《公约》第20条还规定：在计算接受期 间时，接受期间内的正式假日或非营业日应计 算在内。但是，如果接受通知在接受期间的最 后一天未能送到发价人地址，因为那天在发价 人营业地是正式假日或非营业日，则接受期间 应顺延至下一个营业日。
国 际 商 法
International Commercial Law
《国际商法》课程简介
一、课程性质
是一门讲述国际商事活动法律规范 的课程，在专业教学计划中，它属于专 业基础课。通过本课程的学习，初步掌 握国际商法的基本原理和主要内容，初 步具备运用所学知识分析问题和解决问 题的能力，特别是能够运用所学知识参 与国际商事活动，分析国际商事纠纷， 以便开展涉外商务活动。
第一节 合同法概述
一、各国合同法的编制体例 二、合同的基本概念 三、合同关系的相对性 四、合同法的基本原则
五、 合同的分类
一、各国合同法的编制体例
1 .大陆法：合同法以成文法的形式出现
2.英美法: 判例法为主，成文法为辅 3.中国: 《中华人民共和国民法通则》 (1987年1月1日生 效 ) 《中国人民共和国合同法》 (1999年10月1日起 施行)
（2）立法上的限制
①合同缔结的Leabharlann 制。强制缔结契约实际上就是给当事人施加必须缔结某种合同的义务。它是 指法律规定某种合同当事人负有承诺的义务，非
有重大事由不得拒绝订立合同。
②规定一些强制性法规，禁止当事人排斥这
些规范的适用。
第二节 合同的成立
合同是当事人意思表示一致的结果。法律上 把当事人意思表示一致分解为一方的要约和对方 的承诺。当要约人用明示或暗示的方式向受要约 人提出要约，且受要约人接受了此要约，意思表 示即为一致，当事人之间就有了法律上有约束力 的合同关系。
二、课程内容
国际商法指的是调整跨越国界的商事关系以及 与此有关的其他关系的法律规范的总和。本课程主 要以国际货物买卖为中心知识点，同时阐述了与此 有关的合同法、票据法、产品责任法、代理法、货 物运输法、保险法、公司法、工业产权法和国际商 事仲裁等方面的法律问题。要求了解国际商法的基 本理论，着重掌握合同法、国际货物买卖法等基础 知识，熟悉国际商事活动范围内涉法问题的解决程 序和有关办法。
《基本法》
原有法律（包括普通法、衡平法、条例、 附属立法、习惯法） 香港特别行政区立法机关制定的法律
例外
联合王国的苏格兰 加拿大的魁北克省 美国的路易斯安那洲 不属英美法系， 而属大陆法系。
南非 菲律宾 斯里兰卡
属大陆法与英 美法的混合物
英美法主要法律渊源
判例法
（case law） 主要特点：
“先例约束力原则” （rule of precedent）
荷兰
意大利
奥地利
西班牙
日本 土耳其
比利时
葡萄牙
大陆法以制定法(statute law)为主要法律 渊源，在结构上强调系统化、条理化、法典 化和逻辑性，它所采取的方法是运用几个大 的法律范畴把各种法律规则分门别类归纳在 一起。
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例: 第二百二十二条 承租人应当妥善保管租赁物，因保 管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿 责任。 第二百二十三条 承租人经出租人同意，可以对租赁物 进行改善或者增设他物。 承租人未经出租人同意，对 租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承 租人恢复原状或者赔偿损失。
一、要约(offer)
又称为发盘、出盘、发价、出价或报 价等。要约是当事人一方以缔结合同为目 的，向对方所作出的一种订约提议。提出 要约的一方为要约人(offeror)，接受要 约的一方则称为受要约人(offeree)、相 对人或承诺人。
(一)要约的构成要件
1.要约必须具有订立合同的意图
要约邀请(invitation for offer)：邀请 对方向自己发出要约。
3. 国内法
三、西方两大主要法律体系的 结构和特点
1.大陆法系（Continental Law System）
又称罗马法系，民法法系，罗马----德意志法系。 大陆法，十三世纪形成于西欧，以德国和法国为 代表。它是在罗马法的原则和形式的基础上形成 和发展起来的法律体系。
属于大陆法系的主要国家
瑞士 卢森堡 拉丁美洲 非洲部分国家

三、合同关系的相对性
合同只能发生在特定的合同当事人之间，只有 合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提 起诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系 的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起 诉讼，也不应承担合同的义务或责任；非依法律规定 或合同约定，第三人不能主张合同上的权利。 （1）主体的相对性 （2）内容的相对性 （3）责任的相对性
(二)承诺的方式
（1）以口头或书面的方式表示承诺
（2）以行为方式表示承诺 必须满足以下两个条件： ① 表示承诺的一方实质性地完成了对其承 担的义务的履行； ② 这一履行已经为对方接受。
(三) 承诺的生效
1.大陆法: 到达生效
2.英美法: 发出生效 (doctrine of dispatch) 在美国也常常称为“信筒规则”(mailbox rule) 3.我国：到达生效
四、合同法的基本原则
（一）诚实信用原则
1. 当事人要以善意方式行使权利和履行义务； 2. 诚信原则要求平衡当事人之间的各种利益冲 突和矛盾； 3. 诚信原则具有解释法律和合同的作用。
（二）合同自由原则 1．合同自由原则的内容 （1）缔结合同的自由。 （2）选择相对人的自由。 （3）决定合同内容的自由。 （4）变更和解除合同的自由。 （5）选择合同方式的自由。
对定式合同进行规制，主要有以下几种形式： ①行业协会自律。 ②行政规制。 ③立法规制。 第一，提供格式条款的一方需遵循公平原则 第二，提供格式条款的一方有提示义务和说明 义务 第三，直接规定了加重对方责任而排除其主要 权利的条款无效。 第四，对格式条款的理解发生争议的，应当按 照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上 解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的 解释。 ④司法规制。
二、合同的基本概念
1．协议说。《法国民法典》第1101条规定：“合同是一人 或数人对另一人或数人承担给付某物、做或不做某事的义 务的一种合意。”
2．允诺说。在英美法中，一般认为合同是一个允诺或一系 列允诺，违反该允诺由法律给予救济，或者法律以某种方 式承认，履行该允诺乃是一项义务。
3.中国：《合同法》第二条规定：“本法所称合 同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间 设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” 合同具有如下法律特征： （1）合同是一种民事法律行为。 （2）合同以设立、变更、终止民事权利义务关 系为目的。 （3）合同是两方以上当事人意思表示一致的协 议 。
营业地标准
以合同当事人的营业地是否在不同国家作为 标准，如果合同当事人的营业地设在同一国家， 即使他们具有不同的国籍，那他们之间达成的合 同也不属于国际性的货物买卖合同。
案例：奥尼尔服装有限公司诉舒 尔弛服装辅料供应站
某市中外合资企业奥尼尔服装有限公司 （乙方）与该市舒尔弛服装辅料供应站（甲方） 签定了一项购买5万米进口布料合同。双方约定 该布料原产韩国，甲方向乙方交货时，应同时出 具原产地证书；如有违约，则应适用韩国法律， 双方同时约定了管辖法院。签约后，甲方积极组 织货源，但因该时期韩国生产商货物供应不全， 甲方未能如期如数准备好约定布料。乙方遂依合 同向约定法院提起诉讼。你认为该案应适用何种 法律
第一章 导 论
一、国际商法的概念 二、国际商法的渊源 三、西方两大主要法 律体系的结构和特点
一、国际商法概念
(International Commercial Law) 国际商法是调整国际商事交易和商事 组织各种关系的法律规范的总和。
1.确定国际性的标准
国籍标准
当事人有一方是外国企业、经济组织或个人， 该种商事交易即具有国际性。
(四)要约的消灭
1.要约因期间已过而失效。 2.要约因被要约人撤回或撤销而失效。 3.要约因受要约人的拒绝而失效。 4.要约变为非法。 5.当事人死亡或失去行为能力。
二、承诺 (Acceptance)
承诺是指受要约人按照要约所指定的方 式，对要约的内容表示同意的一种意思表 示。要约一经承诺，合同即告成立。
3.承诺必须与要约的内容一致。 实质性变更:合同标的、数量、质量、价款或 者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责 任和解决争议方法等的变更 《合同法》第30条规定：“承诺的内容应当与要 约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实 质性变更的为新要约。 第31条规定：“承诺对要约的内容作出非实质 性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表 明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外， 该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”
2.英美法系（Common Law System）
又称普通法系，以英国和美国为代表。 形成于英国，以英国中世纪的普通法 为基础而发展起来，以后扩展到美国 及其他过去曾受英国殖民统治的国家 和地区。
属于英美法系的主要国家
加拿大
印度 巴基斯坦 马来西亚 新加坡
澳大利亚 新西兰 爱尔兰
现在香港实行法律包括：
法院在判决中所包括的判决理由 必须得到遵循，即对作出判例的 法院本身和对下级法院日后处理 同类案件均具有约束力。
3.两大法系法律渊源的融合趋势
英美法系：成文法增多； 大陆法系：判例越来越成为法官判案的参 考和依据。
第二章 合同法
第一节 第二节 第三节 笫四节 第五节 第六节 第七节 第八节 第九节 合同法概述 合同的成立 合同的生效 合同的变更，合同的转让及第三人利益合同 合同的保全 合同的终止 违约责任 双务合同履行中的抗辩权 缔约过失责任