民俗习惯司法运用的程序

民俗习惯司法运用的程序
（载公丕祥主编《民俗习惯司法运用的理论与实践》，法律出版社，内
容有修改）
法律程序是诉讼活动中应当遵循的前提、条件、步骤、过程和环节，它具有明显的法定性、技术性、逻辑性、时限性、过程性以及自主性特征。

在诉讼活动中，究竟应如何认定民俗习惯？当事人据以提出主张的民俗习惯是否真实存在，在多大范围内存在，需要多少人的认同就可以认定，证明民俗习惯存在的证据形式是什么，该民俗习惯的‚善良性‛如何，其拘束力的强度多大？等等。

所有这些问题，都需要有一系列科学、合理的程序来加以规范，只有这样，才能使民俗习惯在司法审判中的运用成为科学规范的司法实践。

从实践中来看，由于对民俗习惯的司法运用程序问题缺少必要的研究，导致其存在较大的不规范性，影响了民俗习惯司法运用的质量与效果。

本部分主要对民俗习惯的运用程序进行分析。

一、民俗习惯在司法运用中的性质界定——程序选择的前提
（一）民俗习惯性质之分歧：事实问题还是法律问题？
要探讨民俗习惯的司法运用程序，一个前提性的问题在于：民俗习惯是属于事实问题的范畴，还是属于法律问题的范畴？从法律适用的程序来看，对于不同的问题，其程序的选择是不同的。

一般来说，对于事实问题，要进行举证、质证等环节，存在举证时限、举证责任等问题；而对于法律适用问题，通常则并不是当事人承担举证责任的范畴，法律
的适用在本质上是司法机关的职责。

民俗习惯到底是一种法律还是一种事实，直接关涉到民俗习惯是否属于待证对象的范围。

如果民俗习惯是一种作为裁判对象的事实，那它便是诉讼当事人双方及裁判者需要查明的待证对象；如果民俗习惯是一种作为裁判依据的法律，那它就是众所周知、不证自明的事物，不属于待证对象的范围，应该由司法机关按照特定的理念与规则来进行适用，其适用规则与事实的认定是完全不同的。

因此，民俗习惯的性质界定，是司法运用程序选择的前提。

关于民俗习惯在司法过程中的性质，属于事实问题，还是属于法律问题，在理论上是存在争议的。

所谓‚事实问题‛是指司法过程中所要查明的案件事实本身，是裁判的基础；所谓‚法律问题‛是指作为裁判依据的各种法律性规范。

一般来说，二者性质不同，应该不会混淆，但在民俗习惯司法运用这一问题上，却往往并不太容易区分。

‚有法官在三段论的逻辑框架下，认为习惯在诉讼中是客观事实，不是一种法律上的规范，应当界定为经验法则的一部分。

发现方法应采用当事人举证、自认。

如果该习惯已经为法官知悉而当事人没有举证和主张的，应当释明；当事人举证不能的，依职权进行调查；仍无法查明，应视为当事人主张的习惯不存在。

有学者提出不同的观点：习惯在法官运用之前只是一种事实，但实质上还是一种法律规则。

如果停留在事实层面，就不能把民俗运用到司法中去。

‛1还有人认为，民俗习惯主要作用于有关事实判断的过程，但有时也涉及到法律的适用问题，因此，兼具有事实问题和法律问题的双重属性。

可见，对于民俗习惯在司法运用中的性质究属于‚事实问题‛还是‚法律问题‛是存在分歧的。

1蒋飞、陈益群：《民俗习惯司法运用的理论与实践》，载中国私法网：
/new2004/shtml/20070921-200253.htm
（二）作为事实问题的民俗习惯
民俗习惯本身是千差万别的，同样，民俗习惯在司法过程中的运用也是形态各异的，既可能是一个事实认定问题，也可能是一个裁判依据问题，甚至兼有事实认定和裁判依据的双重性质。

民俗习惯与法律是两个不同的评价体系，并分别存在习俗事实（行为）与习俗规范、法律事实（行为）与法律规范的两个系统。

但进入司法程序后，习俗事实与习俗规范都将纳入法律评价的体系。

这样，当民俗习惯在司法过程中运用时就会体现出不同的内容和层次。

在进入司法程序和司法评价之前，民俗习惯常常表现为一种规范，但进行司法程序后，这一规范将最终转化或表现为一种事实。

如有这样一起案件：原告与被告两家系近邻，被告居南，原告居北，两家中间隔一条小路。

原告1997年10月建起三间门楼，头门朝南，当时被告家的东北角院墙并不对着原告家的头门。

2003年11月，被告找人重新垒了其东北角处的院墙，该院墙有一部分挡住了原告的头门的一半。

在当地农村，习惯上认为‚半拉门子‛是用来骂人的，大意是妇女生活作风不好，行为不检点。

法院经审理认为，被告在原告家门前所垒的一部分院墙挡住了原告头门的一半，形成了半拉门子的状况，依据当地民俗习惯上的认识，可以认定被告的行为以影射的方式辱骂了原告，侵犯了原告的名誉权。

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在上述这个案例中，民俗习惯认为‚半拉门子‛是骂人的，是贬损他人名誉的说法，被告的行为影射原告是‚半拉门子‛，贬损了原告的名誉，这本身应该是一个事实问题。

但是，这一事实问题又蕴涵了一个习俗上的规则，即：通过语言或行为明示或暗示他人为‘半拉门子’是2梁锦学王宏伟：《违背风俗习惯也能侵害名誉权》，载《人民司法·案例》2007年第5期。

侵犯他人名誉的行为。

如果不存在这样的规则，那么侵权的事实是不能成立的。

在逻辑上，它存在着这样的一个递进关系：基本的行为事实（垒墙）——民俗习惯上的侵权行为事实（垒墙影射他人）——法律上的侵权行为事实和法律责任。

其中，第二个环节既可以说是一个事实问题，因为它不是法律上的评价；也可以说是一个法律问题，因为法律上侵权的评价完全是基于民俗习惯的评价而转化来的。

近年来，在一些案件的审理中，裁判者对民俗习惯的援引，也产生过很多争议。

这是因为民俗习惯是‚俗成‛而非‚约定‛。

因其俗成，感性地存在于民间意识之中，要以法律理性将之总结出来，可能会因角度不同而得出不同的结论；因其并未明文约定，要以明确语言进行总结，难免会因人不同而产生差异。

更何况在社会变迁和价值多元的时代，何为民俗习惯，人们本身可能就看法不一，人们从不同价值观出发，观点差异很大。

由于民俗习惯的千差万别，司法机关在诉讼过程中的首要任务就是判断相关民俗习惯是否存在，及其实际内容是什么。

这一过程中，民俗习惯的查明应被作为事实问题来对待。

比如上述案例中，是否有‚半拉门子‛的说法，以及如何构成‚半拉门子‛，都是需要证明的事实。

民俗习惯作为一种诉讼上的‚待证事实‛，许多国家和地区的诉讼法中都有所规定。

如我国台湾地区《民事诉讼法》明确规定：‚习惯法为法院所不知者，当事人有举证之责任，但法院得依职权调查之。

‛德国《民事诉讼法》第二百九十三条亦有类似之规定。

台湾最高法院在其判决中也曾明确指出：‚习惯法规之成立，以习惯事实为基础，故主张习惯法则，以为攻击防御方法者，自应依主张事实之通例，就此项多年惯行，为地方之人均认其有拘束其行为之效力之事实，负举证责任。

如
不能举出确切可信之凭证，以为证明，自不能以为有此习惯之存在。

‛由此可见，民事诉讼法明确将民俗习惯作为一种有待证据证明的重要事实，并且在民事诉讼实务中亦得到贯彻。

我国很多学者也认为民俗习惯属于法院待查证的事实问题，如梁彗星教授就认为：‚民法上所谓习惯，是指当事人关于同一事项，反复进行同一行为，经过相当长的时间形成的规则。

属于一种事实上的惯例。

通行于全国者，称为一般习惯；通行于某个地方者，称为地方习惯；一般人所遵循者，成为普通习惯；特殊身份或特殊行业所遵循者，称为特别习惯。

其中，为商人所遵循的习惯，称为商习惯或交易习惯。

法官裁判案件，遇法律未有具体规定时，应当首先考虑依习惯补充漏洞，但须注意，习惯属于事实，应由当事人举证证明，且该习惯不违反法律和公序良俗。

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二、民俗习惯司法运用的举证程序
在厘清习惯法的基本性质之后，下一步的问题便是，民俗习惯的证明责任应该由谁来承担？所谓证明责任，是指当事人对自己提出的主张，有提出证据并加以证明的责任。

对于民俗习惯的证明，理论上，可以通过当事人举证或者由法官调查收集两个途径获得。

事实上，无论是当事人举证，还是法官调查，实务中往往都比较困难，由于地域的不同以及传统文化的差异，民俗习惯在社会中千差万别，这一点是导致法官在国家成文法没有对诉争事实进行规范的情况下，适用民俗习惯的困难。

因此，需要用举证责任分配规则与法官的自由裁量权，通过这两方面的作用，来确定民俗习惯的存在与否并甄别其善恶。

（一）当事人提出主张
3梁彗星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第156页。

在诉讼活动中，当事人首先负主张责任，即当事人须在诉讼中正式提出自己的诉讼主张及依据的事实。

当事人未提出主张的事实，一般不得作为法庭调查对象和裁判的依据。

任何一方放弃自己主张或承认对方主张，即导致败诉后果。

一般来说，民俗习惯的司法运用应当由当事人来提起，人民法院不宜主动运用民俗习惯。

因为处分权是当事人的重要程序权利，具体案件中是否主张民俗习惯方面的理由，当事人有选择的权利。

从实践中来看，当事人一般都是在起诉状中提出被告违背了民俗习惯，或在答辩状中提出自己的行为符合民俗习惯，从而这一过程往往与起诉、答辩结合在一起。

（二）当事人的举证责任
举证是诉讼证明中的重要环节之一。

我国《民事诉讼法》第六十四条规定：‚当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

‛这是‚谁主张，谁举证‛的原则性规定。

根据《民事诉讼法》和最高人民法院的司法解释，原告起诉时，必须提供证据和证据来源，证人姓名和住所；被告答辩，也应提供相应证据。

庭审前，必要时，可以进行证据交换。

庭审中，原、被告及第三人对其主张分别出示有关证据。

任何一方在诉讼庭审中未提出的证据，因未经庭审质证查实，不得作为定案根据。

在不同的诉讼程序中，对举证责任的分配及界定规则不同。

4但通常情况下，当事人依据民俗习惯所提出的主张，应当由当事人提供相关的证据予以证明。

1、举证的内容。

由于民俗习惯司法运用的特殊性，在该类案件中，主要存在两方面的待证对象：一方面是案件事实是否成立为待证对象，
4在行政诉讼中，一般是由被告对作出的具体行政行为负有举证责任。

但原告也负有一定的举证义务，根据《行政诉讼法》
以及最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定：原告向法院起诉时，应提供相应的证据材料证明其符合起诉条件；在起诉被告不作为的案件中，应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料；在行政赔偿诉讼中，应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。

即当事人须对某一法律关系是否产生、变更、消灭的事实等提供证据。

而另一方面，民俗习惯本身也成为一种待证对象，也就是当事人须对某一民俗习惯是否真实存在，以及该民俗习惯与其主张之间的关联性提供证据。

一般而言，证明某一民俗习惯存在的主要证据有：(1)不特定多数主体认可该民俗习惯的证据；(2)该地民俗协会、行业协会或商会等相关部门证明该民俗习惯存在的证据；(3)地方志办公室或该地人大常委会证明对该民俗习惯已做过调查，但尚未公布及未公布的原因的证据；
(4)该民俗习惯存在的其它证据等。

2、举证的时限。

举证时限是指由法律规定或者由法院指定当事人向人民法院履行提供证据责任的期间。

民俗习惯在司法过程中的提出，也应当受到举证期限的约束，否则将直接影响案件的审理进程，违反程序公正性要求。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》专门设立‚举证时限与证据交换‛一章，对举证时限作了专门的规定。

一般而言，举证期限可以由当事人协商确定并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。

法院指定期限的，应当以通知书方式明确告知当事人。

指定期限不得少于30天。

当事人逾期提交证据材料，视为自动放弃举证权利，法院一般不组织质证；但对方同意质证的除外。

当事人因特殊情况不能按期举证时，应当事人申请，法院可以延长举证期限，一般不超过两次。

最高人民法院《关于行政诉讼证据的若干规定》中规定：原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。

因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。

逾期提供证据的，视为放弃举证权利。

被告对作出的具体行政行为负有举
证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。

被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。

说明行政诉讼法原则上把举证时限定在一审结束前。

（三）举证责任的免除
传统意义上的免证因素来源于最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》，该《意见》第七十五条规定：‚下列事实，当事人无需举证：（1）一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的；（2）众所周知的事实和自然规律及定理；（3）根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实；（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；（5）已为有效公证文书所证明的事实。

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1、当事人的自认。

自认是指当事人对不利于自己事实的承认。

当事人的自认可以成为法院确认案件事实的依据。

《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，诉讼过程中，当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。

但涉及身份关系的除外。

对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。

诉讼中的自认既包括在起诉状、答辨状、反诉状、上诉状中作出的，也包括在庭审调查过程中的承诺、质证无异的表示。

无论是审理前的准备阶段还是预备庭，只要是在诉讼终结之前的法庭审理阶段的书面、口头承认，都具有证据法意义上的自认。

自认作出后，可以免除对方的举证责任。

2、众所周知的事实。

众所周知的事实是指在一定的时间和地域范
围内为受理案件的法官和一般社会成员共知的事实。

在证据规则中，特定地域范围内的民俗习惯一般会被作为众所周知的事实对待。

5对于众所周知的事实，当事人无需举证。

构成众所周知的事实，一般须符合：其一，众所周知的事实具有时间和地域的相对性，是特定地域范围内人们普遍知晓的事实；其二，众所周知的事实必须为特定时空范围内的一般社会成员所共知；其三，众所周知的事实应为审理案件的法官所知晓；其四，有相反证据足以推翻该事实的，主张该事实的当事人仍需举证。

在实践中，很多民俗习惯一般均为特定时空范围内的社会公众所共知，通常无需举证。

而且很多民俗习惯是一种长期流传下来的传统文化，当事人往往难以举证。

如这样一起案件：王某为结婚购臵一套新房，由装修公司为其装修。

即将完工时，王某去新房准备看看装修情况，打开房门，看见装修公司的一个油漆工吊死在新房内。

后经法医检验死亡时间已经达7天之久。

事情发生之后，王某找到装修公司，认为公司的油漆工吊死在新房内，使其遭受到了重大的精神损失，经常做噩梦，不敢去刚装修好的新房，其女友声称坚决不会在死过人的房间内结婚。

于是要求装修公司承担赔偿责任，给予收购或补偿。

但装修公司坚决不同意，认为王某并未遭到损失。

最后诉讼到法院，法院判决认为，装修公司的油漆工在进行装修时吊死在新房内，但并未对王某造成经济损失，房屋功能未受到任何损害，装修质量符合要求，判决驳回了王某的诉讼请求，只是象征性地给予一定的经济抚慰。

按照民俗习惯的观念，新房中死人导致房屋价值降低，这是普遍存在的认识。

最高人民法院黄松有副院长曾撰文指出：‚本案中，要求王某就其遭到重大损失的事实进行举证，实在有些勉为其难。

但就社会日常生活经验判断，王某所遭到的损失是5参见黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第81页。

不言而喻的事。

其实，本案涉及到的问题只不过是对案件事实的认定，即王某的房屋是否遭到了重大的损失。

法官忽略了社会生活经验，从物理属性上认为房屋功能并未遭到损害，因而房屋的价值也就没有受到影响，这样的认定是违反人们生活常理的。

其实，法官也是社会公众的一员，公众知道的事实（包括经验事实），法官也应当知道。

在这种情况下，法官完全可以依据社会生活中的经验事实，从公正和良知出发，直接认定损害事实的存在。

‛6在相类似的一起案件中7，法院就认为按照习俗房屋价值受到损失，并依此作出了判决。

一般来说，对方当事人认可的民俗习惯、社会公众以及法官能够熟知的民俗习惯，当事人可以无需举证。

3、已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实。

凡经人民法院作出的已经发生法律效力的裁判所确认的事实，可以免除提出该事实的当事人的举证责任。

人民法院作出的已经生效的裁判，不论诉讼标的大小、法院级别高低，均属于人民法院代表国家所作出的终局裁判，依法应当予以维护和尊重。

但对于民俗习惯的司法运用而言，由于民俗习惯的特殊性，各地民俗可能存在差异，这种为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实一般具有特定的时空范围，即一般该生效裁判仅在审判法院管辖的范围可以直接引用，在不同地区的法院之间，并不能作为免证事实。

并且，如果对方当事人有相反证据足以推翻生效裁判所确认的事实的，不能免除当事人的举证责任。

4、已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实和已为有效公证文书所
6黄松有：《谈法律适用中的情理》，载《人民法院报》2002年2月26日版。

7 2002年3月，汪某委托李某对其所购新房进行装修，2003年1月，３名装潢施工人员在该房内睡觉，因烤火取暖导致一氧化碳中毒死亡。

原告汪某诉诸法院，认为按照习俗房屋价值受到损失，要求赔偿。

该案中，法院对此直接作出认定，并依此作出了判决。

参见马慧明、郭以冲：《装修工人死于新房，家装承揽人造成房屋受损被判赔偿》，载《人民法院报》2003年10月23日。

证明的事实。

根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实和已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明。

根据我国法律规定，仲裁机构作出的裁决是终局裁决，一经送达当事人后，即可发生法律效力。

因此，如果一方当事人主张的事实已经仲裁机构的生效裁决所确认，应当成为免证事实的范围。

公证单位依照法定程序制作的公证文书，是一种具有证明效力的法律文书，在诉讼中，人民法院可以直接采证。

但是，如果对方当事人有相反证据足以推翻公证证明的，当事人仍需承担举证责任。

（四）人民法院调查收集证据
人民法院调查收集证据是人民法院对于当事人因客观原因不能自行收集证据，或法院认为因审理案件的需要，而主动进行的调查核实案件事实或证据的活动。

一般来说，对于事实问题，应当由当事人承担全部的举证责任，法院一般不承担调查收集证据的义务。

根据《民事诉讼法》第64条第2款的规定，人民法院只在遇到以下两种特殊情况时，方可依职权主动地调查收集证据：一是当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据；二是人民法院认为因审理案件而需要调查收集某些证据。

但对于民俗习惯问题，一方面，当事人对其进行举证往往存在客观上的困难；另一方面，由于民俗习惯本身属性的特殊性，它在司法审判中不仅是事实问题，还带有准法律问题的性质，法院在司法审判中是否恰当地运用了民俗习惯，可能直接关系到案件审理的效果与质量，这也决定了法院一般应对当事人所主张的民俗习惯进行调查核实，除非当事人所主张的民俗习惯与本案没有实质上的关联性。

因此，法院调查收集证据也常常是民俗习惯司法运用的重要程序之一。

法院调查收集证据的启动，既可以根据当事人的申请进行，也可以依职权主动进行。

对于当事人不能举证的民俗习惯，在当事人申请法院调查收集证据的情况下，如果其所主张的民俗习惯与本案的审理具有关联性和必要性，法院可以进行调查收集证据；此外，对于当事人主张的民俗习惯，如果法院认为需要，也可以依职权主动进行调查收集证据。

在人民法院调查收集证据过程中，根据司法的中立性要求，法院应当保持中立、客观的态度：一是调查收集证据的范围应当限于当事人所主张的民俗习惯，不能在调查收集证据中扩大或延伸出新的民俗习惯的内容；二是要客观收集证据，不能带着预设的目的，而是只收集证明其存在或不存在的证据。

法官调查收集证据通常可以采取问卷调查、走访调查以及公开听证等方式。

（五）举证不能的法律后果
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

这条规定是从结果意义上对当事人举证作出的规定，是一种法定的风险分配形式。

当案件双方当事人的举证责任已经履行完毕，案件中的待证事实仍然真伪不明时，由依法负有证明责任的人承担不利的后果。

如果对于某一民俗习惯是否存在存有异议而又难以查明时，最终应由提出主张的当事人承担不利的法律后果。

三、民俗习惯司法运用的质证程序
质证是指在法官的主持下，双方当事人就所提出的证据进行辨认、质疑、说明和辩驳，以确认证据材料的证明力的诉讼活动。

质证是法庭查明案件事实的法定环节之一，也是诉讼当事人的一项重要权利，是其在审判中实现诉讼主张并维护其实体权利而采取的一种必要手段。