企业与员工建立劳动关系应注意规避的法律风险

企业与员工建立劳动关系应注意规避的法律风险
第一篇：企业与员工建立劳动关系应注意规避的法律风险
企业与员工建立劳动关系应注意法律问题
一、签订书面劳动合同
企业与员工建立劳动关系，应与其签订书面劳动合同。

不得晚于建立劳动关系之日起算的一个月。

试用期亦应签订劳动合同，试用期计入劳动合同总的期限之内。

●未签订书面劳动合同的法律后果：
1、因劳动者的原因未签劳动合同
《劳动合同法实施条例》第五条：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

”
2、用人单位原因未签劳动合同（1）超过一个月不满一年未签劳动合同
依据《劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

”
《劳动合同法实施条例》第六条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

”
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平
均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

（2）超过一年不签署劳动合同
依据《劳动合同法》第十四条：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

”
《劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

”
二、试用期
1、试用期限的规定
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

用人单位约定试用期应遵循下表：
2、试用期规定的理解
（一）试用期是一个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同。

（二）劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利。

这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

（三）试用期包括在劳动合同期限内。

3、试用期工资
第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工
资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

4、试用期常见风险
(1)试用后签合同的等同于没有劳动合同的事实劳动关系，无法以试用期不符合录用条件解除。

要承担赔偿金，补缴社会保险。

(2)只签试用期合同的，试用期不成立，等同于劳动合同。

5、用人单位违法约定试用期
《劳动合同法》第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；
违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

（1）用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限。

由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

（2）同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期。

劳动合同法规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，如同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的，视为违法约定试用期，劳动行政部门可责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

（3）用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期。

劳动合同法第十九条第三款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

”如果用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期，则应当承担违法约定试用期的法律后果。

（4）用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的
劳动合同法第十九条第四款规定：“劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

”如果用人单位与劳动者签订一个单独的试用期合同，或者用人单位与劳动者签订的劳动合同期限与约定的试用期相同的，均为违法约定试用期。

三、解除劳动合同
1、试用期内解除劳动合同
（1）劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

该解除权应当是无条件的。

（2）试用期内用人单位解除劳动合同的程序
A 用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这里的“说明理由”，是指其不符合录用条件的理由，故录用时关于录用条件、岗位职责，考核标准等要约定明确，不合录用条件要在试用期满前向劳动者书面提出并请其签收。

用人单位主张解除合同时，才有依据。

B 用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

2、劳动合同期间解除劳动合同（1）协商解除劳动合同的规定
第三十六条
用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

在双方自愿、平等协商的基础上达成一致意见，可以不受劳动合同中约定的终止条件的限制。

但强调由用人单位提出解除且与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，要向劳动者支付经济补偿金。

（2）劳动者提出解除劳动合同
A、第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。

B、因用人单位的过错，劳动者可以解除劳动合同的，劳动者可随时解除劳动合同，不必履行通知义务。

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合
同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动6 者权益的；
（五）因第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
二十六条第一款规定：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

（3）用人单位提出解除劳动合同
根据劳动合同法第四十条的规定，用人单位提前30天或额外支付劳动者一个月的工资补偿后，可以解除劳动合同。

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

（4）用人单位经济性裁员
第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列劳动者：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

3、解除劳动合同的限制性规定
第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。

四、劳动合同终止
有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。

五、违法解除或终止劳动合同的法律后果
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

违法解除劳动合同是指违反劳动合同法第三十六条（协商解除的规定）
第三十九条（因劳动者过错用人单位单方解除的规定）第四十条（无过失性辞退的规定）第四十一条（经济性裁员的规定）第四十二条（用人单位不得解除劳动合同的规定）第四十四条（劳动合同终止的规定）第四十五条（劳动合同期满不得终止的规定）第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

六、经济补偿
1、用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；因用人单位过错劳动者可以解除劳动合同的规定，见P6
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；即依照企业破产法规定进行重整的规定。

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；即劳动合同期满终止的规定。

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
即用人单位宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或决定提前解散的规定。

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

2、经济补偿金的计算
工作年限×每工作一年应得的经济补偿=总的经济补偿金额第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

劳动合同法第八十四条规定，解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

七、劳动者承担赔偿责任的情形
《劳动合同法》第九十条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

仅限于两种情况，第一种情况为违法解除劳动合同给用人单位造成损失的，即未提前30日书面通知用人单位解除劳动合同或试用期内未提前3日通知用人单位解除劳动合同；第二种情况为劳动者违反保密或竞业限制约定，给用人单位造成损失的。

以上请劳资部门参考
2011年2月17日
第二篇：用人单位与员工解除劳动关系时应注意的法律风险用人单位与员工解除劳动关系时应注意的法律风险
最近接到一个朋友的电话，他说他公司里由一名员工在上班期间突然间觉得不适，便准许其去医院，后来得知其已患有严重的肝炎。

为了其他同时的健康，他现在想辞退这名员工，不知该如何处理。

昨天去人力资源中心去办理一点事情，看到举报投诉窗口排了好多人，经与工作人员了解，现在劳动者前来举报用人单位违法解除劳动合同的特多，劳动者纷纷提出劳动仲裁申请。

看来如何与员工终止劳动合同关系，降低用工风险，是用人单位必须要重视的问题。

劳动法律关系是指劳动者与用人单位依据劳动法律规范，在实现劳动过程中形成的权利义务关系。

劳动法律关系终止是指在劳动合同约定的期限届满或双方当事人约定的终止条件成就，或劳动合同一方的主体资格消灭，无法继续履行劳动时，劳动者与用人单位依法订立的劳动合同及其产生的劳动法律关系归于消灭。

劳动法律关系终止分为两大类：一是劳动合同期满或当事人一方已经不具备履行劳动合同的条件，劳动法律关系终止；二是二是劳动合同未到期，用人单位或员工单方解除劳动法律关系。

一、劳动合同期满或当事人一方已经不具备履行劳动合同的条件，终止劳动法律关系的情形及应注意的法律风险。

1、劳动合同期满，劳动者提出续签劳动合同，而用人单位决定不再续签或者双方均决定不再续签劳动合同的情况下，用人单位需要给予劳动者经济补偿。

2、劳动合同期满，用人单位提出续签劳动合同，而劳动者不同意续签，此种情况下，用人单位无需给予劳动者经济补偿。

3、劳动合同期满，用人单位提出续签劳动合同，但降低劳动者待遇，而劳动者不同意续签，此时用人单位需要给予劳动者经济补偿。

4、用人单位被依法宣告破产的或用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，用人单位也需要给予劳动者经济补偿。

二是劳动合同未到期，用人单位或员工单方解除劳动关系情形及应注意的法律风险。

（一）劳动合同未到期，用人单位单方解除劳动关系的情形。

1、过错性解除。

是指劳动者一方存在主观过错的情形下，用人单位可与其解除劳动合同。

《劳动合同法》第39条规定了过错性解除的六种情形。

即：①在试用期间被证明不符合录用条件的；②严重违反用人单位的规章制度的；③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；⑤因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；⑥被依法追究刑事责任的。

这六种情况用人单位辞退员工不需要提前通知劳动者，也不需要给予经济补偿。

但应并保存好劳动者违规违纪等相关有效证据。

2、非过错性辞退，是指是指劳动者一方未存在主观过错的情形下，用人单位与其解除劳动合同。

《劳动合同法》第40条规定了非过错性解除的三种情形。

即：①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

在这三种情况下，用人单位需要提前三十日通知或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

此情况下解除合同，用人单位需要给予劳动者经济补偿。

3、经济性裁员，是指用人单位濒临破产进行法定整顿期间或生产经营状况发生严重困难，为改善生产经营状况而辞退成批的员工。

《劳动合同法》第41条规定了经济性裁员的四种情形。

即：①依照企业破产法规定进行重整的；②生产经营发生严重困难的；③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

在这四种情况下，用人单位需要提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，才可以裁减人员，并向劳动者支付经济补偿。

对经济性裁员的规定较为严格，用人单位如果能够事前与员工较好的协商，让员工自动离职，可以合理地规避经济性裁员条款的限制。

4、劳动合同尚未到期，劳动者主动离职。

此种情况下，用人单位无需给予经济补偿，如果在劳动合同中约定了培训费、竞业限制等方面的违约金，劳动者还需要支付用人单位相应的违约金。

回头再看上面那个案例：该员工并非职业病，如果用人单位要单方面解除合同，需要注意两个方面。

一是职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗的，有医疗期的规定，在医疗期内用人单位不得解除劳动合同。

如果该员工实际工作年限十年以下的，并在本单位工作年限在五年以下的，其医疗期为三个月，五年以上为六个月；二是用人单位需提前三十日通知或者额外支付劳动者一个月工资，并给予劳动者经济补偿。

用人单位单方面与员工解除劳动关系时必须以书面形式提出，并说明理由，并且要求员工在接到通知书时签收。

用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的，应当依照支付经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

第三篇：如何规避企业法律风险
规避企业经营法律风险之我议
现代社会，企业已成为最重要的商事主体，形形色色的企业触及社会的各个角落。

作为市场经济的主要元素，企业承载着盈利的使命，然而,在其追求利益最大化的过程中,企业经营中的法律风险也如影相随。

可以说，企业从产生、发展到消亡，每一个环节都布满风险，但其最终的落脚点或者说最终的风险必然是法律风险。

那么，如何规避法律风险、增强控制法律风险的能力, 进一步实现企业运营的持续健康发展,就日益成为各大企业管理人所要考虑的重大问题。

中航油（新加坡）、安达信……这些“血”的事实一再告诉我们,在今天，企业的生产盈利水平与防范法律风险的能力是相辅相成的。

如果一家企业不注重法律风险的防范,数十年甚至几十年的经营成果也许只需轻轻的几次电脑鼠标点击就在数秒时间内灰飞烟灭。

因此,笔者认为，在法制日益完善的今天,每个企业管理者不仅要提高自身的法律意识，更需要熟悉掌握法律风险的来源及其预防措施，这样在企业的经营过程中才能最大限度规避法律风险,才能将企业的管理工作事半功倍,减少一些不必要的管理成本,为企业的永续经营和良性发展提供保障。

一、提高管理者法律意识、切断法律风险发生根源。

所谓企业法律风险，就是指企业经营中不懂法律规则、疏于法律审查、逃避法律监管所造成的经济纠纷和涉诉给企业带来的潜在或已发生的重大经济损失。

对于企业而言，企业的任何一种行为都可能存在不同程度的法律风险，法律风险无处不
1在就像市场机遇无处不在一样。

“改制、并购、重组、对外投资、契约合同、产销行为……”，特别是随着市场经济的不断深入，企业所面临的环境也日趋复杂多变，企业管理者的法律意识如果还只是停留在这种事后救火的法律救济方式上来维护合法权益，已经远远跟不上时代发展的要求。

企业管理者可以不精通法律知识，但不可以没有法律意识。

笔者认为，企业经营中的法律风险完全是可以事前预防的。

即便是一些“不该发生的事故”还是频繁发生了，究其原因还是我们的企业管理者法律意识不够强，防范法律风险的意识还不够深，在法律风险防范上的投入还不够多（包括精力和金钱的投入）。

据统计，美国企业平均支出的防范法律风险的费用占企业收入的1%，但是中国呢？大多数企业法律风险管理投入严重不足，法律风险防御能力很弱，因法律风险而遭受损失的风险就更高。

经验告诉我们，企业经营存在法律风险并不可怕，可怕的是我们不去注意它，防范它，任其发展。

因此，注重提高企业管理者的法律意识，进一步熟悉与企业经营相关的法律知识并对企业进行法律风险的安全检查，把隐藏在企业内部的法律风险及时发掘出来，事先采取防范或预防机制规避企业经营中的法律风险，切断法律风险发生的根源。