从经济学视角看中国的婚姻法改革 (3)

从经济学视角看中国的婚姻法改革
关键词：婚姻法/信号功能/婚姻形式/经济赔偿
内容提要：从经济学的一些基本概念出发，本文讨论了中国婚姻法改革的一系列问题，并通过三种婚姻形式的提出和分析，对离婚后当事人扶养安排、
财产分割和子女监护权问题作了充分的讨论。

从有效信号功能和有效分离功能
的角度看，现代西方和中国婚姻法的改革都犯了有效分离功能不足的错误。

经
济帮助的方法由于缺乏合理的公共政策原理而应该在婚姻法改革中被删掉，婚
姻合同中可能出现的机会主义行为问题则可以通过婚姻法或一般合同进行处
理。

如此的改革将使中国的婚姻法内涵更加合理，也更加适合婚姻市场的现
实。

一、引子
从20世纪60年代开始，西方国家对婚姻法进行了一系列的改革。

无可置疑，婚姻和婚姻法理论的发展对婚姻法的改革起了巨大的推动作用。

在众多的
理论中，法经济理论的表现尤为显著。

早在20世纪70年代，贝克尔就提出了
家庭成因的理论。

[1] 兰德斯的投资理论从隐性合同解释了离婚赔偿问题。

[2] 20世纪80年代，Bischop的婚姻信号论解释了独立的婚姻法的意义。

[3] 20
世纪90年代，斯科特夫妇从长期合同的角度分析了婚姻法中的一系列问题。

[4]
同西方的婚姻和婚姻法理论相比，中国婚姻法问题的研究还处在摸索阶段。

我认为经济方法的采用将有力地促进我国婚姻法问题的学术讨论和婚姻法
的完善。

本文将用基本的经济学概念来分析一系列的婚姻法问题，第二节介绍
西方婚姻法的历史演变，第三节分析扩大合同自由安排的意义，第四节讨论对
滥用合同自由安排的法律规范。

二、西方婚姻法的历史演变
西方的婚姻法经历了从婚姻终身制到个人责任制的转化。

[5] 尽管传统的
家庭法历史把这一转变描写成从男性的家族式家庭到男女平等的家庭，从集体
主义到个人主义，从身份到契约的演进，但Minow认为这些特点把女性过去几
百年来对家庭和社会的作用予以简单化和扭曲化了。

[6] Schneider则试图从
伦理的视角去解释造成婚姻法律变化的一系列因素。

[7] 西方婚姻法律的变化
主要反映在离婚的基础、离婚扶养费的目的、子女监护权及抚养义务和对婚前
及婚后协议的认可程度方面。

（一）离婚的基础
在西方的婚姻史上，家庭是一个在丈夫领导下的不能被削弱的组织。

婚后，妻子丧失了独立的法律人格。

[8] 家庭财产是在丈夫的名下，只有他能拥
有财产、签订合同、提起诉讼和参与应诉。

[9] 在这样的家庭财产制度下，稳
定的婚姻对个人和社会都是极其重要的。

因此，在婚姻法上，离婚是不被认可的。

后来教会法庭逐渐承认了吃睡分离的“离婚”，这实质上是法律上的分
居。

[10] 可是，除了同居义务的免除外，夫妻双方的其它婚姻权利义务基本不变。

丈夫仍然管理家庭事务和财产，负责家庭成员的生活。

妻子只要是贞洁和
独身的，她仍然有权利得到分居丈夫的生活资助。

[11] 不论分居有多长，妻子和丈夫依旧是同一家庭的成员。

[12]
后来又缓慢地产生了可割裂婚姻结合的过错离婚制。

[13] 在这种制度下，无过错的一方只要能证明对方从事了通奸、残忍、遗弃等行为就能获得不再承
担婚姻义务的权利。

[14] 虽然加拿大1968年的法律改革还保留了基于过错的
衡量，但是立法专门引入了婚姻永久破裂（permanent marriage breakdown）
以解除婚姻的准则。

[15] 1968年的法律改革似乎难以满足人们要求进一步改
革婚姻法的愿望。

1976年，加拿大法律改革委员会指出继续适用当事人一方要
有过错的要件除了使法律和现实在真空中继续唱反调外没有实现任何目的。

[16] 这样，加拿大在1986年的《离婚法》认为婚姻不再是建立在终身合同的基础上，只要双方分居一年，他们就可以离婚。

[17]
美国在20世纪60年代的离婚改革运动也是以弱化过错离婚制为方向的。

法律的侧重点从认定某一方是否有过错或要受惩罚转移到认定婚姻破裂是否到
了没有挽回的地步。

[18] 各州采用了分居、不可补救的失败、双方不可调和及难和解使得婚姻无法维持等标准。

[19] 当家庭不再是身份和财富的惟一决定因素时，婚姻的合理性已经从家庭和社会义务变为双方的爱慕。

当双方已不再相
爱时，除了子女抚养外，社会没有理由让他们继续保持婚姻关系。

[20] 1985
年后，社会的变化迫使所有的州都引入了“无过错”的离婚标准。

（二）离婚补偿的目的
在过去西方婚姻终身制的情况下，即使吃住分离，丈夫对妻子的生活资助
也还是永久性的。

当婚姻法发展到过错离婚制时，无过错的一方只要能证明对
方从事了通奸、残忍、遗弃等行为就能获得不再承担婚姻义务的权利。

如果丈
夫成功地和妻子离婚，那么他不
而生，并逐渐走向成熟。

论文出处(作者):
而生，并逐渐走向成熟。

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而生，并逐渐走向成熟。

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而生，并逐渐走向成熟。

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而生，并逐渐走向成熟。

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而生，并逐渐走向成熟。

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而生，并逐渐走向成熟。

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而生，并逐渐走向成熟。

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革都犯了有效分离功能不足的错误。

我提出的三种婚姻形式在保留婚姻有效信号功能的同时，着眼于更好地发挥婚姻的有效分离功能。

在分析三种婚姻形式时，我对离婚后当事人扶养安排、财产分割和子女监护权问题作了充分讨论。

在经济补偿问题上，无论对无过错婚姻中家庭特定资产的保护（依赖利益）还是对契约婚姻中家庭特定资产投资的保护和部分预期利益的保护都使相关的当事人得到了更好的补偿。

这使得现在一部分份依靠经济帮助途径的人可以理直气壮地使用经济补偿的方法。

经济帮助的方法由于缺乏合理的公共政策原理而应该在婚姻法改革中被删掉。

在契约婚姻中法院应该把过错作为在离婚时考虑经济补偿的要件以促进互信、利他、互助及和谐的婚姻关系和减少这一婚姻合同中的机会主义行为。

在这样的情况下，现行《婚姻法》第46条第（1）和（2）款已经无保留的必要性。

由于该条第（3）和第（4）款可以通过一般的侵权法而达到相同的目的，因此《婚姻法》第46条可以在改革中删去。

因为现实生活中人们对家庭婚姻、财产和子女的偏好各有不同，我建议保留我国《婚姻法》的优点部分，也就是允许婚姻当事人通过婚前及离婚协议就离婚后的扶养、财产分割和子女监护及抚养问题进行协议安排。

有了好的规则，婚姻合同中可能出现的机会主义行为问题则可以通过婚姻法或一般合同法进行处理。

如此的改革将使中国的婚姻法内涵更加合理，也更加适合婚姻市场的现实。

注释：
[1] G. Becker， An Economic Approach to Human Behavior ，Cambridge： Harvard University Press， 1976.
[2] E. Landes，“Economics of Alimony，” 7 Journal of Legal Studies 35 （1978）。

[3] W. Bischop，“Is He Married？： Marriage as Information，”
34 University of Toronto Law Journal 245 （1984）。

[4] E. Scott and R. Scott，“A Contract Theory of Marriage” in
F. Buckley ed.， The Fall and Rise of Freedom of Contract ， Durham：Duke University Press， 1999.
[5] M. Brinig and J. Carbone，“The Reliance Interest in
Marriage and Divorce，” 62 Tulane Law Review 855 （1988）， pp. ，
857-70.
[6] M. Minow，“Forming Underneath Everything that Grows：
Toward a History of Family，” Wisconsin Law Review （1985），pp. 819.
[7] C. Schneider，“Moral Discourse and the Transformation of American Family Law，” 83 Michigan Law Review（1985）， pp. 1803.
论文出处(作者):
[8] Brinig Carbone，见注释5，页859.
[9] E. Shorter， The Making of the Modern Family ， New York：Basic Books， 1975.
[10] Courson v. Courson， 213 Md.183，188，129 A. 2d 917， 919 A. 2d 917， 919 （1957）； Hyman v. Hyman [1929] AC 601 （HL）。

[11] Wadlington，“Se xual Relations After Separation or
Divorce： The New Morality and the Old and New Divorce Laws，” 63 Virginia Law Review （1977）， pp. 249.
[12] Haskins v. Haskins， 188 Va 525， 50 S. E. ad 437 （1948）。

[13]
Neuner，“Modern Divorce Law-The Compromise Solution.” 28 Iowa Law Review （1943）， pp. 272， 276.
[14] Stegall v. Stegall， 2 Brock 256， 22 F. Cas 1226 （C.C.Va. 1825）（No.13，351）。

[15] M. Trebilcock and R. Keshvani，“The Role of Private Ordering in Family Law： A Law and Economics Peerspective，” 41 University of Toronto Law Journal （1991）， pp. 533， 538.
[16] Law Reform Commission of Canada Report on Family Law
（Hull， Que.： Supply and Services Canada， 1976） at 3.
[17] Divorce Act 1985 RSC 1986， c.4 ss 8（1） and （2）（a）。

[18] W. Wadlington and R. O‘brien， Domestic Relations ，New York： Foundation Press， 2002）， pp. 293.
[19] New York Domestic Relations Law， s 170 （5） and （6）；California Family Code s 2310 （a）； Uniform Marriage and Divorce Act， s 302 （a）（2）。

[20] K. Kenniston， All Our Children： The American Family Under Pressure ， New York， Harcourt Brace Jovanovich， 1977， pp. 21.
[21] Kempe v. Kempe， 1 Hag. Ecc. 532， 162 Eng. Rep. 668 （1828）； Atkin，“Spousal Maintenance： A New Philosophy？” 9 New Zealand University Law Review （1981）， pp. 336， 340.
[22] Hyman v. Hyman [1929] AC 601， 614 （HL）。

[23] Hyman v. Hyman，同上，页 629 .
[24] Law Reform Commission of Canada Report on Family Law，见注释16，页35.
[25] 有关反对把家庭当成合伙学说的观点，参阅Ira Ellman，“The Theory of Alimony，” 77 California Law Review （1989）， pp. 3.
[26] Family Law Act 1986， SO 1986 c.4； Divorce Act 1985， RSC 1986 c.4.
[27] Family Law Act，同上注，第5条1款。

[28] Family Law Act，同上注，第5条6款。

[29] Family Law Act，同上注，第33条8款和9款。

[30] Pelech v Pelech （1987） 7 REL （3d） 225， 271 （SCC）。

[31] [32] Pelech v Pelech，同上注，页272.
[33] [34]New York Domestic Relations Law， s 236 （B）（1980）；California Family Code， s. 4800 （West 1986）。

[35][36] California Family Code （West 2001）， s 4320 （a）。

[37] California Family Code （West 2001）， s 4320 （b） to （k）； New York Domestic Relation。