“证据先行登记保存”是可诉的行政强制措施吗？

“证据先⾏登记保存”是可诉的⾏政强制措施吗？
⽂|陈志远浙江智仁律师事务所专职律师
“证据先⾏登记保存”规定于《⾏政处罚法》第三⼗七条中。

第三⼗七条⾏政机关在调查或者进⾏检查时，执法⼈员不得少于两⼈，并应当向当事⼈或者有关⼈员出⽰证件。

当事⼈或者有关⼈员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。

询问或者检查应当制作笔录。

⾏政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的⽅法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经⾏政机关负责⼈批准，可以先⾏登记保存，并应当在七⽇内及时作出处理决定，在此期间，当事⼈或者有关⼈员不得销毁或者转移证据。

执法⼈员与当事⼈有直接利害关系的，应当回避。

由此可知，“证据先⾏登记保存”是⾏政处罚调查取证环节中采取的⼀种措施，是为了防⽌证据灭失或以后难以取得，保证⾏政处罚程序的进⾏⽽采取的⾏为。

但是，在当前⾏政机关的⾏政执法过程中，“证据先⾏登记保存”这⼀措施与作为⾏政强制措施的“查封、扣押”的界限却⼗分模糊。

“先⾏登记保存”是否就意味着对“证据”的“查封”、“扣押”？“先⾏登记保存”是否需要符合《⾏政强制法》中关于⾏政强制的程序要求？这都是应当予以明确的问题。

对于“证据先⾏登记保存”是否属于“⾏政强制措施”中的“查封、扣押”，我们可以先从字⾯上进⾏分析。

“先⾏登记保存”中的“登记”主要是指对证据的现场清点、登记造册，是在证据可能灭失或事后难以取得的紧急情况下，所能采取的最为简便、快捷、有效的应急性证据收集措施。

其⽬的主要是通过法定记录的⽅式证明现场有若⼲类证据存在过，防⽌当事⼈事后以时过境迁等为由对证据予以否认。

“保存”⼀词的含义则可以从《⾏政处罚法》第三⼗七条中找到依据，此“保存”并⾮是对“证据”的“查封”与“扣押”，⽽是还向当事⼈施加了不得销毁或者转移的保管义务，通过这种义务的施加，从⽽在实质上起到了证据得以保存的⽬的。

从以上的分析可知，“先⾏登记保存”的⼀个重要特点，即其并不影响当事⼈对“证据”的占有，“证据”始终在⾏政相对⼈的控制之下。

⽽对于“查封、扣押”，2011年出台的《⾏政强制法》第⼆⼗六条规定：“对查封、扣押的场所、设施或者财物，⾏政机关应当妥善保管，不得使⽤或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。

对查封的场所、设施或者财物，⾏政机关可以委托第三⼈保管，第三⼈不得损毁或者擅⾃转移、处置。

因第三⼈的原因造成的损失，⾏政机关先⾏赔付后，有权向第三⼈追偿。

因查封、扣押发⽣的保管费⽤由⾏政机关承担。

”
由上可知，“查封、扣押”的重要特征便是“查封、扣押的场所、设施或者财物”应当由⾏政机关予以保管或由⾏政机关委托第三⼈保管，⾏政相对⼈在“查封、扣押”决定作出之后便失去了对“场所、设施或者财物”的占有，其“强制性”、“限制性”特征明显。

综上，“先⾏登记保存”作为⼀种⾏政处罚过程中为保障调查取证进⾏的⾏政措施，并不属于⾏政强制措施中的“查封、扣押”。

此外，也正是由于两者在性质上的区别，在针对两种不同⾏为的⾏政救济也存在差异。

“先⾏登记保存”作为⾏政处罚过程中产⽣的阶段性⾏政⾏为，依附于⾏政处罚⾏为⽽产⽣，其本⾝并不具有可复议性与可诉性。

“查封、扣押”则为独⽴的具体⾏政⾏为，对⾏政相对⼈产⽣终局性的影响，具有可复议性与可诉性。

最后，值得注意的是，在执法实践中常常会出现以“先⾏登记保存”之名⾏“查封、扣押”之实的⾏为。

在此情形下，“先⾏登记保
存”⾏为虽不具有可复议性与可诉性，但由于⾏政机关其实质上实施了“查封、扣押”的⾏政强制⾏为。

对于此类⾏政⾏为，则应当结合具体案情，予以受理，并结合《⾏政强制法》中相应的程序规定对案涉⾏政⾏为进⾏全⾯的审查。

来源|新法治。