欧盟国家援助制度对ICSID机制的挑战

欧盟国家援助制度对ICSID 机制的挑战
徐颖勰
（华东政法大学国际法学院，上海
200042）
[摘要]近期，英国高等法院就以违反欧盟国家援助法为由暂停执行ICSID 的仲裁裁决。

作为欧盟竞争法的重要
组成部分，欧盟国家援助制度旨在规范和限制成员国的国家对企业的援助行为。

《ICSID 公约》对于仲裁裁决的承认和执行明确规定不受成员国国内法院审查。

但是实践中对于裁决的强制执行制度，还是受制于缔约国的国内法。

因此，国家援助行为的认定将影响ICSID 的裁决在欧盟国家的承认与执行。

我国企业应根据国际法规则，从借鉴与应对两个视角做好应对。

[关键词]欧盟国家援助制度；国家援助；ICSID ；执行[中图分类号]D997.4
[文献标识码]
A
[文章编号]1009-6043（2020）06-0090-03
[作者简介]徐颖勰(1987-)，女，江西南昌人，博士研究生，研究方向：国际法。

2017年1月20日，英国高等法院做出裁决，暂停执行ICSID 于2013年Micula 案中做出的一项针对罗马尼亚的裁决，并拒绝撤销这项执行申请。

申请人向英国法院申请审查承认与执行ICSID 裁决的同事，也向欧盟法院提交了撤销欧盟委员会决定的申请。

2019年10月英国最高法院恢复了对Micula et
al.v Romania 一案的审
理。

该案涉及如何强制执行国际投资争端解决中心(以下简称ICSID)针对罗马尼亚所做的仲裁裁决。

英国高等法院认为，本案涉及到国内法、国际法和欧盟法三层复杂的关系，不能当下做出是否执行的决定。

如果执行仲裁裁决，可能与欧盟委员会决定和欧盟法院的决定相冲突；相反，若拒绝执行仲裁裁决，则可能违背英国承认与执行ICSID 仲裁裁决的国际法义务，并且违反了英国《1996年法案》。

一、问题的提出
在Micula 案中，ICSID 仲裁庭认为罗马尼亚违反了其与瑞典的双边投资协定，并于2013年12月裁定罗马尼亚向申请人支付八千二百万欧元。

欧盟委员会作为法庭之友的身份参与了仲裁庭的审理，仲裁庭认为罗马尼亚废除区域补助政策是依据欧盟法所实施的行为，任何企图恢复此类区域补助的行为都将构成新的国家援助行为，并且这些行为违反了欧盟条约的规定。

尽管如此，罗马尼亚还是部分执行了ICSID 的裁决，但欧盟委员会于2014年5月26日，依据《第659/1999号条例》向罗马尼亚发布了暂停禁令，防止罗马尼亚继续执行仲裁裁决。

欧盟委员会认为，该项仲裁裁决的执行，与税收激励措施违反欧盟国家援助法的决定相违背。

在这种情况下，执行ICSID 仲裁裁决与遵循欧盟国家援助法相矛盾，由此罗马
尼亚陷入进退两难的尴尬境地。

众所周知，欧盟的所有成员国对企业的补助行为都受到欧盟国家援助(stateaid)制度的限制。

如果欧盟成员国所采取的一项补助措施不符合欧盟内部市场的相关规定，那么任何想要实施这项补助措施的决定自然而然地与《欧盟运行条约》第107条和108条相违背。

因为假使欧盟的成员国被同意使用其他方式来施行一些措施以达到补助的目的，那么整个欧盟国家援助制度体系就会土崩瓦解。

但是，如果从国际投资仲裁的角度考虑，那么按照欧盟委员会在Micula 案中的观点，对于任何违反欧盟国家援助法的仲裁裁决都不予执行，就等于变相承认ICSID 成员国可以以ICSID 裁决与国内法相违背为理由，拒不执行ICSID 的裁决。

这样一来，对于国际投资仲裁来说无疑是个重大危机。

因为，依据《华盛顿条约》第53条和54条，依据ICSID 程序做出的仲裁裁决应该被ICSID 的成员国无条件地承认与执行，而不需要经过国内法院的审查。

综上所述，这个案件似乎变成了是关于欧盟法律体系和国际投资法律体系哪一个优先的法律问题。

由此，依据《欧盟运行条约》的第107条，一项仲裁裁决能否被认定为国家援助？欧盟成员国能否依据欧盟委员会的决定，从而做出对ICSID 裁决不予执行的行为？这个问题对于国际投资法和欧盟法学者而言，都是应该思考的问题。

二、ICSID 的承认与执行机制
不同于一般的国际商事仲裁，《ICSID 公约》制定了一套特殊而完整的制度，以此来确保由ICSID 做出的仲裁裁决能够得到有效执行。

对于ICSID 的承认与执行，《ICSID 公约》第6部分对裁决的执行进行了明确的规定。

第2020年第6期（总第526期）
商业经济SHANGYE JINGJI
No.6，2020Total No.526
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(一)ICSID的承认与执行的相关条款
《ICSID公约》第53条规定：1.裁决对双方具有约束力,不得进行任何上诉或采取除本公约规定外的其他救济措施，除依照本公约有关规定予以停止执行的情况外，每一方应遵守和履行裁决的决定。

2.“裁决”应包括依照第50、第51条或第52条对裁决做出的解释、修改或撤销的任何决定。

第54条规定：1.每一缔约国应承认依照本公约做出的裁决具有约束力，并在其领土内履行该裁决所加的金钱义务，正如该裁决是该国法院的最后判决一样。

具有联邦宪法的缔约国可以在联邦法院或通过该法院执行裁决，并可规定联邦法院应把该裁决视为组成联邦的某一邦的法院做出的最后判决。

2.要求在缔约国领土内予以承认或执行的一方，应向该缔约国为此目的而指定的主管法院或其他机构提供经秘书长核证无误的该裁决的副本一份。

每一缔约国应将为此目的而指定的主管法院或其他机构以及随后关于此项指定的任何变动通知秘书长。

3.裁决的执行应受要求在其领土内执行的国家关于执行判决的现行法律的管辖。

第55条规定：第54条的规定不得解释为背离任何缔约国现行的关于该国或任何外国执行豁免的法律。

《ICSID公约》第53条明确规定了ICSID裁决的效力，并限制了缔约国对ICSID裁决的审查权限。

第54条为当事人在第三国执行ICSID裁决做出原则性安排，预防当事国在本国不执行裁决的风险。

第55条规定执行方式由国内法规制，充分尊重了缔约国的国内法。

虽然《ICSID公约》对于承认和执行存在着明确的规定，但是上述规定更多是简单的、原则性、纲领性的规定，其中尤其是对于败诉方的强制执行制度，公约事实上更多地借助于缔约国的国内法。

而缔约国不同的执行制度可能使得ICSID裁决在一部分国家能够较为顺利地得到执行，而在另一部分国家则可能遇到困难。

而且，由于非当事方缔约国也有义务执行裁决的金钱部分，因此，胜诉方可供选择的执行地和执行机构范围是非常广泛的。

(二)ICSID在第三国的承认与执行——
—以英国为例欧盟委员会于2014年5月26日，依据《第659/1999号条例》向罗马尼亚发布了暂停禁令，导致申请人在罗马尼亚的裁决执行受阻。

因而，申请人转向英国寻求执行仲裁裁决。

目前，世界上绝大多数国家并没有针对ICSID裁决执行的明确规定，从而导致我们的投资者难以准确地在事前预计执行的难度、成本和时间。

但是，部分缔约国已经在国内立法对ICSID仲裁裁决的承认和执行做出了特别规定。

这其中，英国的程序规定具有一定的典型性。

英国的制度允许申请人向高等法院申请承认和执行仲裁裁决，而且高等法院对于裁决予以承认的判决可以在仲裁裁决另一方缺席的情况下获得，申请时需要提供的文件佐证也相对较少。

根据英国民事诉讼规则的相关规定，承认仲裁裁决的申请中必须包括：1.经认证裁决
(或副本)，如果裁决不是英文的，还需要提供经公证的翻译件；2.英国法院相应判决的债权人，以及在该法院管辖区域内的送达地址；3.法院判决的债务人以及其为人所知的地址或营业地；4.债权人有权执行仲裁裁决的理由；5.需要执行的金额；6.关于上述仲裁裁决是否已经暂停或者存在任何其他申请可能导致执行暂停的陈述。

虽然法院承认和执行仲裁裁决的判决可以在另一方缺席的情况下获得，但是强制执行还是需要以判决送达债务人为前提。

三、《欧盟运行条约》中关于国家援助的判断标准
《欧盟运行条约》第107条第1款：“除条约另有规定外，由某一成员国提供或通过无论何种形式的国家资源提供的任何援助，使特定的经营者或商品生产受益从而扭曲竞争或存在扭曲竞争的威胁，只要影响到成员国之间的贸易，均与内部市场相抵触。

”如果一项仲裁裁决被认定为国家援助，则它必须满足以下四个条件：1.援助的对象获得了利益及竞争优势；2.援助是政府损耗公共资源的财政行为其可归因于政府；3.援助扭曲了竞争或有扭曲竞争的威胁；4.援助潜在地损害了成员国之间的贸易。

从上述条约可以看出。

只有当实施行为是来源于国家或者是国家资源，我们才将其认定为国家援助。

在2001年欧盟的Preussen Elektra案中,就明确了认定国家援助中首要标准就是它的来源是否与国家有关。

欧盟法院审理中的陈述认为：
“欧盟法院的判例表明，只有通过国家资源直接或间接给予的优势将会被认为是《欧共体条约》第87条(现《欧盟运行条约》第107条)第1款所述的援助。

条约对“由国家给予的”和“通过国家资源给予的”援助的区别，并不意味着不论是否通过国家资源进行资助的，国家给予的所有优势都构成援助，其意图仅是想把国家直接给予的和由国家建立的或指定的公营或私营实体给予的优势包含在该定义中……”
由国家所实施的措施行为都会很自然地归因于国家。

但是也有很多行为是由国家指定的实体所实施的。

为了更大程度地防止国家通过其他形式实施援助措施，就会产生关于可归因于国家行为的判断。

那么，我们如何来判断一项措施是归因于国家。

从107条中看，由国家中央和地方各级机构所采取的援助措施将构成国家所给予的援助。

事实上除了由国家直接控制的公营或私营实体所做出的措施行为，那些为了实施援助而创立的其他机构用以规避法律规定的行为也会被判定为国家援助行为。

实践中欧盟法院在判断是否构成国家援助时倾向于形式而不是效果的判断标准。

在商业市场中存在着很多政府与私营实体联系紧密的情况，很多私营主体的行为实际上是接受政府的指定的。

那么法院在审理案件过程中，就并不是一定要区分实施援助的主体是国家还是由国家成立或指定的机构。

法院往往采用市场投资人的标准，从商业行为的完整性上来考虑实施行为的机构是单一的市场徐颖勰:欧盟国家援助制度对ICSID机制的挑战
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行为还是受国家间接控制的行为。

这个时候我们可以依据以下条件进行考量：1.如果该机构在没有政府要求的情况下根本不会做出该决定；2.政府对该机构的监管程度；
3.从机构实施的援助行为的内容和影响来看，其与政府存在着千丝万缕的联系。

当然，在欧盟的成员国的国家援助行为判断中，我们还应当排除成员国履行联盟法律下的义务，因为如果援助措施源于欧盟法律的要求，实践中我们不能认定该行为是成员国政府采取的国家援助。

四、ICSID判决是否构成国家援助
在ICSID是否构成国家援助的问题上，主要争议点在于ICSID裁决是否能够归因于国家，并且归因于国家的自愿行为。

根据欧盟法院的判例和欧盟委员会的决定，当国家采取的措施并非自愿时，则该措施不构成国家援助，例如成员国因不当收取费用而需返还费用，有义务支付损害赔偿，因征收而需要付赔偿金。

在Denkavit案中，欧盟法院指出，国家援助是成员国为了实现社会或经济目的，单方且自愿地给与企业或私人资源或向其采购(商品或服务)。

国家援助不适用于成员国因错误收取费用而向当事人返还的情形。

因此，当纳税人依据一国的税务制度要求税务部门返还其不应收缴的税金时，根据国内法的规定，税务当局应当返还，则这种返还税金的行为不属于国家援助规制的范畴。

在Asteris案中，欧盟法院认为，公共机构给与特定企业或产品的支助，与因造成他人损失而支付的损害赔偿金，在法律性质上是不同的。

因此，希腊政府因为欧盟立法技术的原因而导致企业损失，因而需要赔偿的行为，不构成国家援助。

在Thyssen Krupp案中，欧盟委员会认为，征收财产而支付的补偿金不一定构成国家援助。

在此案中，欧盟委员会需要判断水能资产转移的行为是否产生了征用补偿责任，或者这仅仅被理解为公共资产重组。

如果被认定为补偿，欧盟委员会应该确定给与Terni相应的优惠关税的截止日期和数额。

在上面提到的三个案件中，这些成员国都因为国家采取了非法的国家行为而导致企业受损，依据其国内法需要向受害方支付相应的赔偿。

在Denkavit案和As-teris案中，成员国返还所收取的费用的行为在欧盟法下是非法的，但根据其国内法却要求其偿还这些收费。

欧盟法院则认为这种偿还收费的国内责任是符合欧盟法的。

在Thyssen Krupp案中，征收财产并不是非法的，而且补偿正是征收合法的要件。

因此，这三个案件中，国家都因其违法或潜在违法行为而使其负有赔偿的国内责任，但实际上欧盟法却没有阻止这类赔偿行为。

在这些案件中，国家的支付行为都是非自愿的，因而不构成国家援助。

当ICSID的仲裁裁决中规定了当事国的赔偿义务时，执行这项裁决的义务来自于国际法，而在上述案件中，其赔偿义务来源于国内法。

但是，这并不影响当事国
因此履行其责任，当欧盟法允许成员国依其国内法支付赔偿金时，也应该允许其依据国际法支付相应赔偿。

并且，成员国经常将投资协定中的责任纳入国内法体系中。

因此，在一般情况下，由于成员国执行仲裁裁决的行为并非自愿的，因而其采取相应措施的行为也不构成《欧共体条约》第107条项下的国家援助。

但是，如果仲裁裁决内容涉及到的内容本身就是一项违反国家援助规制的行为，则执行该措施的仲裁裁决则很可能认定为非法的国家援助。

五、结语
一般情况下，ICSID仲裁裁决能够得到投资东道国的执行，但是部分受到影响较为严重的国家很可能对执行采取较为抵触的态度。

那么，投资者为保护其利益，将采取诸如通过第三国承认和执行ICSID仲裁裁决的方式，直接从第三国获得经济赔偿将大大增强ICSID仲裁裁决的可执行性。

虽然投资争议仲裁裁决的承认和执行并不是一个需要经常面对的法律问题，但是在一带一路战略的深入推进过程中，截至2020年4月，在ICSID受理的案件中有六个中国企业作为原告的案子，有三个以中国作为被告的案子。

而这其中主要的法律依据是中国与其他国家签订的双边投资保护协定。

这其中也不乏卢森堡、比利时这样的欧洲国家。

随着中国资本走出去，对于保护投资者的“最后一步”仍然需要进行深入分析和研究，以做到有备无患。

若遇到像欧盟国家援助措施等的抗辩，我国也要准备相应的应对措施。

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[责任编辑：史朴]
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