易军讲座 民法的哲学维度

下面我从两个大的方面就这样一个抽象的题目谈一点看法，因为时间有限。

第一，我想从哲学上对人的看法，以此为例来谈一谈哲学观念对民法理念和民法制度所产生的重大影响。

第二，我还是想谈谈从如此广大的社会根源背景去研究民法究竟有什么好处，有什么实实在在的意义。

说实在话，我即兴做了个准备，讲下来要需要一个半小时。

由于时间非常有限，我就把这里面我个人认为比较精华的部分给大家做一个介绍，起到一个抛砖引玉的作用。

社会科学对人有这么一些看法，比较典型的是区分主体和客体。

比如说认为人是独立的、比如说认为人是理性的，自私的。

用经济学上的话来讲是绿色的经济人。

比如说认为人是陌生人，现代社会是一个陌生人组成的陌生社会，再比如说认为现代社会是抽象的社会，人是抽象的。

一一展开没有时间，我从中选取一个角度谈谈自己的看法。

社会科学主张人是独立的，强调人具有独立人格。

这样的观念揭示了人与人之间也可以说人和社会之间的关系。

如果说主体和客体的分离揭示的是人与自然之间的关系，那么有一个社会科学的术语：个人主义或者个体主义，只是精湛地描述了人的这种生存状态。

下面我想在座的同学们介绍一下古代社会及近代以来的社会对人的这种生存状态的描述。

很显然在人类社会早期，社会的基本单位不是独立热人类个体，而是家族、宗族、氏族这样的整体或者团体。

因此在古代社会，人是立足于家族或者宗族、氏族这样的整体或者团体，没有独立人格的。

著名的梅因爵士说了这么一句话：在古代社会，人不是被视为而是一个个的个体，而是被视为特定团体的成员。

他在《古代法》一书里还说了这样一句话：个人既不能为自己设定权利也不能设定义务。

它所遵从的规则首先来自其出生的场，其次来自于他作为所其中的成员的家族的父母所下的命令。

美国著名的伦理学家麦金太尔在《最初的德性》（也有学者翻译为《德性之后》）这本书里面表达了同样的思想，他说：对于绝大多数的古代社会和中世纪社会而言，每一个人都是通过他或者他的角色来识别的并由这种角色所构成，这种角色把他束缚在某种社会共同体中，只有通过这种社会共同体并且在这种社会共同体中，这种人独特的善才能得到实现。

他还说：我是作为某个家庭，某个家族，某个宗族，某个氏族，某个部落，某个王国的一个成员来面对这个世界的。

如果把我跟这一切分开，就没有我。

因此，古代社会的基本单位不是独立的个体而是团体或者整体。

那么我想问同学们一个问题，在古代社会中，最大的团体或者说整体是什么？当然毫无疑问肯定是国家，因此人的公民身份而非其市民身份体现了人相对于国家这个最大整体的非独立性。

关于公民是什么样的人，公民是以自己为手段，以国家为目的，参与国家普遍事务的人。

有学者夸张地说，公民是国家祭坛上所设置的祭品。

即使在近代社会，著名的哲学大师黑格尔说了这么一句话，为了袒护普鲁士的财政，普鲁士公民的生命财产不属于他自己。

由于人是隶属于整体的，因此像忠诚友谊仁爱英雄勇敢等等这样一些德性在人类的美德体系中占据着重要的地位。

著名的思想家也是哲学大师舍勒在《价值与颠覆》里说了这么一句话：忠诚是爱与信任伦理的自然延伸，它的存在对是一切契约性约束的侮辱，那是对其人格的怀疑，要求提供额外的担保。

自由主义的大师哈耶克也说过类似的话，在一个群体社会里面，人们对群体的忠诚超出了在抽象规则基础上与陌生人合作的愿望。

这是古代社会人类的生存状态。

但是近代社会发生了如此不同的变化，就是个人从整体的藩篱中脱离出来成为独立自主的个体，费德勒说，近代社会一个最大的最大特点就是“分除化”。

所谓“分除化”指的就是一个一个独立的人类的个体。

因此也是德国著名社会学家滕尼斯《共同体与社会》里说：自主独立的个体从传统的纽带中脱离出来，这是现代文明社会进程中的头等大事。

自由主义的大师奥克肖特在《政治中的理性主义》里说了这么句话：新的人类形象产生了，新的人类不是亚当，也不是普罗米修斯，而是普罗透斯。

普罗透斯是希腊神话中的海神，能够随心所欲地改变自己的面貌。

我们在博登海默的书中会发现这么一句话：正义有一张普罗透斯的脸。

奥克肖特提到为什么这是一种新的人类形象呢？那是因为这个具有多样性和自我改变的无穷大力量与其他区别开来的人物闪亮登场。

由于个人从整体中脱离出来成为独立的个体，那么人和人之间纠纷斗争势必成为恣意普遍的社会现象。

美国学者里夫金在其《欧洲梦》里说了非常经典的话：近世以来，尘世的全部现实都可以被重述为简单的公式即“彼我对立”，非常深刻的揭示了人与人之间的普遍冲突的现象。

由于这么一个原因，近代以来的伦理学就放弃了像古代伦理学那样把追求一个美好的人生作为自己的主题，而是把解决人与人之间的矛盾与冲突、实现人与人自己的和谐共处作为自己的主题。

同样在《价值的颠覆》中，舍勒说了这么句话，现在道德的全部根基在于人不人之间的不信任状态。

那么由于个人成了独立自主的人类个体，传统的忠诚友谊仁爱等这些美德的重要性就大大降低了。

有位学者斯通《政策与悖论》说了这么句话：市场的忠诚观与城邦的忠诚观间的差异在我们的语言中是显而易见的，为什么呢？他说，在市场上，人们是买者或者卖者，在政治中，人们是敌人或者朋友。

他还说，纯粹的商业关系不应该考虑诸如忠诚愤恨之类的因素。

自由主义的大师哈耶克表达了类似的观点，他说，个人的效忠之情是群体社会赖以生存的基石。

但是大社会、现代的开放社会不允许人们这种个人效忠之情去影响政府如何使用强制性权力的原则。

好，这是近代社会，忠诚友谊仁爱这样一些传统的美德下降了，与此相反，以解决人与人之间的矛盾和冲突为己任的正义闪亮登场，成为近代以来人类社会的首要价值。

休谟说，没有正义，社会就会解体。

亚当斯密说，正义是支撑大厦的主要支柱，如果抽掉，人类社会的宏伟结构顷刻就会化作瓦砾。

他们没有说没有忠诚友谊仁爱社会会解体，而是说没有正义，社会就会解体。

正是这个原因，著名的道德学家、已故的罗尔斯在《正义论》里开宗明义地说道，正义是社会制度的首要价值，就像真
理是思想体系的首要价值。

这就是社会科学、道德哲学，伦理哲学关于人是独立的基本认识，我想它是非常深刻地影响到了民法，就是民法赖以存在的精神基础。

民法强调独立人格，民事主体实际上就是独立的人类个体，民事法律行为就是个体的表意行为，民事责任以个人责任为原则以连带责任为例外，说民法是权利法，实际上是强调民法是权利的本位法。

讲到这里想问同学们一个问题，也是著名的自由主义大师诺齐克在《无政府、国家和乌托邦》里提出的一个问题，他说，一个恐怖组织绑架了二十几个平民跟政府谈判，要求政府交出一个曾经裁判他们成员的法官，政府该如何抉择？实际上德国的自由主义大师陀思妥耶夫斯基也发出了相同的追问，他说，如果牺牲一个无辜小孩的生命也就是没有自我选择能力的小孩的生命可以拯救一万个人的生命，我们该如何选择。

我想就这样的问题如果仅仅涉足与民法的制度，很难立刻做出正确的判断，很多同学面对这样的难题，可能觉得这样处理有一定的道理，那样处理也有一定的道理。

按我个人的看法如果诉诸政治哲学、道德哲学有关人的一些基本知识，我不敢说我的解决方案是妥善的，是大家一致赞成的，但是我可以形成我自己的立场。

我刚刚讲到人是独立的，以及主体和客体的分离实际上是近代极为重要的思想即主体性的思想。

这一思想实际上就是弘扬人的尊严的至高无上性，由于这个原因，黑格尔说：“成为一个人并尊重他们为人”；康德说：“人是目的，在任何情况下都不能把人当成手段。

”这样一种哲学上的，政治学上的观念真正地影响到了法律的思想。

孟德斯鸠有一句名言，这也是我们中国私法网上的那一句话“在民法的慈母般的眼里,每一个个人就是整个国家”。

我觉得这句话是深得主体性思想之妙。

因此就我刚才所提出的这样一个问题“如果把一个法官和二十个人多交换”的话，我个人认为这是把法官当成了一种手段而非目的，实际上自由主义的大师以赛亚·伯林对于陀斯妥耶夫斯基所提出的问题他有他自己的回答，他说个人具有绝对的价值，即使牺牲一个无辜小孩的生命能够拯救全人类，也没有谁有权利作出这种选择，这种要求只可以向自己作出而不能向别人作出，任何要求牺牲别人的做法都是专制的。

我还可以引用康德所说的一句著名的话来解决这样一个问题，康德说：“人在目的王国中是有尊严而不是仅有价值的。

”一切能以替代物加以替换的是等价，超越一切价值之上没有等价物可以替换的才是尊严，尊严是无价的。

因此一个法官的生命是无价的，二十个平民的生命也是无价的，无价与无价之间根本无法作出比较。

认为牺牲一个法官的生命来挽救二十个平民的生命的做法也是专断的。

这是我谈的第一个方面的问题。

下面我再谈一谈从哲学的角度去研究民法究竟有什么好处？应该说好处是非常明显的，我们可以列出很多理由。

比如我们可以获得民法以外的学识，使我们变得更加有智慧。

我们纯粹地对民法的制度进行研究的法释义学的视角，只能让我们获得民法规定上的认识，而无法获得为何这样规定的认识，也就是说只能知其然而不知其所以然。

因此通过诉诸哲学，社会科学这样一些研究方法，往往能让我们获得民法制度为何做出这样的设计的认识，从而增强我们对现实的批判能力和理解能力。

我再强调两点从哲学的角度研究民法的好处，其中重要的一点就是人类社会的专业分工导致了知识的随便化，从而扼杀了我们每个社会成员，特别是研究者的宏观视野和整体的眼光。

“夏娃送给亚当斯密一个苹果”——就这件事情我们如何去解读，神学家从里面发现了原罪，伦理学家发现了羞耻，文哲学家发现了爱情，法学家则发现了婚姻。

那么谁的解读是最符合事情本来面貌的呢？我觉得任何一个领域的专家都不能说自己的发觉是唯一正解。

只是把各个领域的观察综合起来才有可能逼近事实的争相。

19世纪英国一个著名的思想家卡莱尔针对历史说了这样一句话：“必须把历史中的艺术家与历史中的工匠区分开来，就像在其他领域一样存在着工匠和艺术家的区分”。

有的人在一定的范围内辛勤地劳作，但是他没有整体的视角，感受不到存在的一个整体。

所以有些人使得卑下的部分变得崇高，他们认为部分在整体中才能获得真正的认识，这两类人对历史的态度必定是全然不同的，仅仅从注释法学的视角去研究民法，学习民法只能使我们变成工匠（当然我并不是否认注释法学的重要价值），但是通过诉诸社会科学这种宏大的体系去研究民法，就会把我们变成民法领域的艺术家。

最后还强调一点，我所举的这些案例，包括还有一些案例，让现场的同学们来判断，你们可能也会比较犹豫。

德国发生了一个著名的案子“甲男和乙女未婚同居，约定服用避孕药，结果女方食言，生了一个小孩。

后来女方诉诸法院要求男方认领这个小孩并支付抚养费，但是男方反诉说女方违约。

”这个该怎么处理，本案是个疑难的案件，经过两级法院的审理众说纷纭。

我再问同学们一个问题，可能学过民法学原理的同学都知道代理行为中有一个“自己代理”，法律对“自己代理”是什么态度？一般都把它放在禁止代理权的框架下来解释，我要问的问题是为什么要禁止“自己代理”“双方代理”？它的效力如何？是无效是可撤销还是效力未定？同学们可能会回答说禁止“自己代理”是因为自己代理会损害“本人”（即被代理人）的利益，这个结论我赞成。

但如果我再问“为什么立法者认为会损害’本人’的利益呢？”就这个问题民法提供不了答案，必须诉诸经济人的预设，民法是把民事主体预设为理性的，获取自身利益最大化的人，因此担心他会损害“本人”的利益，经济学的解释就为此提供了一个根据。

台湾80年代有这样一个案子“一对兄弟甲和乙，从他们去世的父亲那里继承了两栋房屋，这两栋房屋比邻而居。

两兄弟素来交恶，作为邻居在一起生活了几十年以
后甲要移民海外，就涉及到卖方的问题。

乙想购买，甲不肯卖给他。

乙就以他们本地存在的’亲属可以优先购买’的习惯法为由起诉要求法院判决他可以优先购买甲的房产。

”这个问题如何处理？(99年出台了一个司法解释“近亲属可以优先于承租人主张优先购买”)我把案情换一下，假设甲乙之间不是亲兄弟而是堂兄弟或者表兄弟，案件又该如何处理？就民法本身而言，无法获得一个确定的解决方法，必须诉诸于背后深邃的社会科学的背景才可能作出一个妥当的解释。

所以我最后想强调的一点就是探求民法的哲学基础，往往能使我们知悉了解民法制度背后的精神和价值。

这些精神、价值可以说就是民法观念的基础，是民法赖以立基的元素,有助于我们了解民法的立场，从而去捍卫民法的立场。

《奥德赛》记载了一个很有意思的故事“大英雄奥德修斯在地中海上驾船返回家园，途中要经过一个海妖塞壬居住的小岛，塞壬是一个人身鸟足的美女，她迷人的歌喉引诱那些水手使他们的船触礁而沉没，奥德修斯觉得自己意志薄弱，他担心自己无法抵抗赛壬迷人歌声的引诱，就让他的水手把它困在桅杆上面，用蜡丸塞住他的耳朵.”这就是希腊神话里面著名的奥德修斯的自缚。

这个神话故事对我们有什么启示？启示就是：我们为了实现我们的目的，为了安全返回家园，必须就我们危险的审美欲望预先设防。

我想在座的每一位同学以后都会做出决定，不管是在立法的制度设计时要做决定，还是作为一个法官，作为一个行政官员要做出决定。

在作出决定的时候可能会涉及到很多很多的因素，受到很多很多的诱惑，当然我这里所指的诱惑并不是庸俗意义上金钱美色的诱惑，而更多的是指那些有正当性价值的诱惑，譬如说实质正义，公共福利，实质平等等等。

当一个决策者，一个决定者在做出决定时面临非常多的诱惑而不知取舍时，如果有深邃的社会科学知识的背景，就会有助于他做出一个妥实的决定。

因此作为民法基础的这样一些哲学科学的知识，就会起到封住奥德修斯耳朵的蜡丸的作用。

以至于我们在做出决策的时候，不至于偏离的太远。

最后我引用一个著名的宗教学家马丁路德的话“一个真正令人感动的人是一个成熟的人，不论其年岁大小，他为自己的行为承担责任，并全身心地感受这一责任，他按照责任行事，当某种情况来临时，他会说这就是我的立场，我只能如此，这是一个真正的人和令人为之感动的人。

”我想把这句话献给在座的同学们，希望你们在做决策的时候，基于你们深邃的社会科学的背景作出稳妥的决策的时候，当你们面临各种压力的时候，你们会不加犹豫地说：“这是我的立场，我只能如此！”我想这将是民族的大幸，母校也会为你们骄傲！谢谢！。