司法实务中的隐性代理界定原因与规制

摘要：“隐性代理”指不具有明确诉讼身份的人员对司法活动产生着类似于代理人的功能..狭义上的“隐性代理”有损司法公正..“隐性代理”的存在与社会文化、诉讼制度架构等因素有关..规制“隐性代理”应坚持预防与惩戒相结合..
关键词：司法实务；“隐性代理”；制度规制
一、问题的提出
诉讼代理制度;乃一国法治之基石;系诉讼运行之保障..诉讼代理;即基于法律规定或者诉讼当事人及其法定代理人之委托;由代理人以当事人名义代为参加诉讼;及由此产生的权利义务关系..规范诉讼代理活动及相应权利义务关系之制度即为诉讼代理制度..依据中国现行诉讼法律体系;诉讼代理制度存在民事诉讼代理制度、刑事辩护人制度、刑事诉讼代理制度、行政诉讼代理制度诸类型..依照中国现行诉讼法律体系的规定;无论何种类型的诉讼代理均涉及两个基本主体;即诉讼代理人与被代理人；其中;诉讼代理人是特定的诉讼参与人之一..换言之;在诉讼法律关系中;诉讼代理人具有特定的、明确的诉讼身份;并因此享有相应的诉讼权利、承担相应的诉讼义务..在特定类型的诉讼中;诉讼代理人乃诉讼得以展开的必要主体;缺一不可..这使得诉讼代理人以明确身份参与诉讼活动显得更为必要..
与法律规范及立法精神有所迥异;司法实践中的诉讼代理情况却并非完全如此..纵然制定法要求诉讼代理人以明确身份参与诉讼;但实践中却同时存在着另一种现象;即在诉讼活动中;“匿身”于诉讼程序之外的相关人员在“事实上”发挥着诉讼代理的功能..近来;该现象已逐渐引起了司法实
务界人士的关注..有法院反映：“在审判工作中;出现除传统型为牟取经济利益直接作为诉讼代理人的公民代理外;又出现了少数作为幕后推手;表现形式越发隐蔽的隐性代理行为;且呈现上升势头;这种代理既损害了当事人合法利益又妨害了正常诉讼秩序;应引起足够重视”..1在司法实务界中;对该现象率先做出反应的是重庆市高级人民法院..2010年7月;该院院长在市三届人大常委会第十八次会议上汇报时指出：
针对队伍建设的薄弱环节……狠抓源头治理;进一步强化内部监督制约;不断改进队伍建设;努力造就一支“靠得住、信得过、有本事”的法院队伍……探索与司法行政部门及律协共建法官律师关系动态信息库;逐步解决法官与律师存在同学、战友等关系导致的“隐性代理”问题..2
至此;作为一个诉讼实务问题;“隐性代理”一词首次出现在了国家机关的正式工作文件中..这既引发了实务界对“隐性代理”现象予以规制、调整的讨论;也给对该诉讼代理现象历来缺乏理论关注的学术界提供了一个深入研究诉讼代理问题的全新视角..2010年12月;重庆市高级人民法院“隐性代理”调研组与重庆市荣昌县人民法院干警们就“隐性代理”的内涵外延、界定方法、治理办法等问题进行了开拓性的探讨..3与司法实务界的情形不同;法学理论界迄今尚没有对诉讼中的“隐性代理”投以足够的理论关怀;对该问题几乎没有一篇专门的学术文献..一项相近研究探讨了法官亲属如何影响司法..该文将城里法官的乡下父亲作为司法过程中的一个特殊的幕后参与者;采用现实主义的眼光;通过法律社会学调查;探究这种角色产生的社会根源;承担的社会功能;以及在学理上可能蕴含的启示意义..4总体而言;对司法实务中的“隐性代理”等重要问题缺乏系统论述;
这一方面再度印证了中国法学研究时常滞后于司法实践的既有判断;另一方面也意味着;对该现象展开深入探讨将具有重要的学术开拓意义与司法实践价值..故而;本文尝试就诉讼中的“隐性代理”问题进行一项开拓性研究;并希冀本研究既对司法实务中规制该现象有所裨益;也引起法学理论界对该问题的重视;使该项研究的继续与深入得以可能..
二、“隐性代理”：要义与特征
虽然司法实务中的“隐性代理”一词是新近才首次出现在国家正式文件中的;但作为研究术语;“隐性代理”最早在经济学文献中使用..譬如公司治理研究方面;作为主流分析框架的传统“委托—代理”理论关注如何缓减股东与经理人的信息不对称程度;但在股权集中型公司的大股东与中小股东之间却存在一种规则之外的代理关系;即隐性代理..5该语境下的“隐性代理”具有两个突出特征：其一;与显性代理相对应;乃规则外行为以及其产生的关系；其二;在事实层面发挥着代理功能;即使为规则所排斥..从“隐性代理”的突出特征来看;将该术语用以概括部分非规范的诉讼代理活动是极为形象、恰当的..现行诉讼代理制度中的诉讼代理人乃显性代理人;因为无论在何种诉讼类型中;诉讼代理人均应当具有特定的、明确的诉讼身份;也因此在诉讼中享有相应的诉讼权利、承担相应的诉讼义务..司法实务中的“隐性代理”则是一个与显性代理相对应的提法;即不具有明确诉讼身份的人员对司法活动产生着类似于代理人的功能..与诉讼代理制度所确立的显性代理相比;“隐性代理”在主体构造方面有显着区别..在显性代理中;代理人与被代理人乃两个基本主体;而在“隐性代理”中;主体构成方面既可能是三方主体;也可能是两方主体..三方主体指当事
人、名义上的诉讼代理人、隐性的诉讼代理人；两方主体指当事人、隐性的诉讼代理人..
调研表明;三方主体的“隐性代理”较为典型..如离退法官在承揽案件之后;让律师或者其他人以诉讼代理人身份参与司法活动;该离退法官则主导该方当事人的诉讼策略、诉讼行为等;并利用其原有法官身份或其他社会关系影响办案人员..其中;该律师即为名义上的诉讼代理人;该离退法官即为隐性的诉讼代理人..两方主体的“隐性代理”在实践中同样存在..如离退法官与当事人取得联系之后;让当事人不再委托律师或他人担任其诉讼代理人;该离退法官不直接参与诉讼;却主导该方当事人的诉讼策略、诉讼行为等;并利用其原有法官身份或其他社会关系影响该案办理..实践中;两方主体的“隐性代理”还出现更为复杂的情形..如离退法官虚构其与当事人之间存在特定身份关系;然后以显性代理人的形式参与司法活动;并利用其原有法官身份或其他社会资源影响案件审理..笔者以为;这种情形看似符合显性代理的特征;但由于其显性身份系虚构事实获取;且参与司法活动主要依凭其原有法官身份或其他社会资源;而非遵循事实—法律展开代理;故有必要刺破其显性代理的面纱;将其定位为由两方主体的“隐性代理”..
“隐性代理”具有两个显着特征：其一为外部形式特征;主要指“代理人身份”、“代理活动”的非显性;即该“代理人”并不具有诉讼程序上的明确身份;其所实施的影响司法活动的“代理行为”不直接体现在诉讼程序中；其二为内部实质特征;主要指该“代理人”在事实上发挥着代理人的功能;同时“代理活动”本身呈非规范性;不为诉讼代理制度所认可..此外;
“隐性代理”还有一些值得关注的特点;但并非所有的“隐性代理”都具备这些特点：其一;由于该“代理人”不具有明确的诉讼身份;故而其往往敢于实施某些违反规则的行为；其二;由于该“代理人”需要在实际司法活动中发挥类似于代理人的功能;因而其“代理功能”的发挥主要通过非规范行为;借助自身与司法系统、司法人员之间的特殊社会关系来影响司法活动；其三;相当部分“隐性代理”具有牟利性；其四;由于“隐性代理”主体构成的特殊性;在三方主体的情形下既有名义上的诉讼代理人;又有隐性的诉讼代理人;故代理成本往往会增加;即便在两方主体的情形下;由于要依凭诉讼外的手段影响司法;也通常会增加纠纷解决成本；其五;当事人往往需要向对方转嫁因“隐性代理”增加的纠纷解决成本;故而加大了纠纷解决难度；等等..
务须指出;“隐性代理”是一个中性的表达;并不具有某种必然的价值判断..即使不为诉讼代理制度所认可;但不意味着所有的隐性代理均系违法..司法实践中;出于热心和善意;对当事人的诉讼策略予以幕后策划、运筹指点;并运用自身社会资源向办案人员、司法机关表达希望得到公正审判的意愿等..这些“隐性代理”行为显然不违法..
从逻辑层面言;亦是从广义上讲;符合前述外部形式特征和内部实质特征的行为均可称作“隐性代理”..从实务层面言;亦是从狭义上讲;“隐性代理”指具有违法性或有损司法公正的那一部分“隐性代理”若无说明;后文探讨该类“隐性代理”..作为国内最先应对“隐性代理”的司法部门;重庆高院意欲规制和应对的正是狭义上“隐性代理”..这类“隐性代理”要么有损司法的公正与廉洁;要么“代理行为”具有违法性..前者如隐性
代理人勾兑办案人员;运用社会资源和影响力左右法官的判断等；后者如通过隐性代理非法牟利;从而违反诉讼代理制度、损害律师职业利益等..从学理上讲;任何主体均可能成为隐性的代理人;律师或符合条件的公民均可能成为名义上的代理人..从实践情况来看;隐性的代理人通常与司法机关、办案人员等有着不同密切程度的社会关系;诸如离退法官、法官亲友等..在任法官;乃至办案人员均有可能充当案件的隐性代理人;并由与之有特定关系者充任名义上的诉讼代理人;或由当事人自行参与诉讼..这无疑是最严重的情形;但此种情形下却可能产生“最佳”的“代理效果”..重庆市各级法院即将治理的“隐性代理”就涉及到法官近亲属、离退休法官、法官的同学、法官的战友等人员;这些人员“不直接出面;藏居幕后、疏通关系;对案件实行‘隐性代理’;影响司法公正”..6其中;法官或案件承办人员充任隐性代理人;其后果无疑最为严重..这也许是为何该院院长提出“探索与司法行政部门及律协共建法官律师关系动态信息库;逐步解决法官与律师存在同学、战友等关系导致的‘隐性代理’问题”的原因之一..
三、“隐性代理”：利弊分析与原因考察
从法社会学角度看;除了涉嫌从事利益交换等灰色行为外;广义上的“隐性代理”;如在当代中国社会与当代中国司法实践中;热心、善意帮助等情形下的“隐性代理”对追求个案正义也可能产生某些积极作用..但狭义的“隐性代理”或有损司法公正、廉洁;或具有违法性;或两者有之..狭义的“隐性代理”除了易导致违法行为、7增加纠纷解决成本、加大纠纷解决难度外;还存在诸多弊端..1对于对方当事人而言;隐性的代理人通过不正当地
利用其社会资源来影响司法;将直接损害对方当事人的程序利益及裁判利益..2对于己方当事人而言;隐性代理容易误导当事人;易使其产生不合理预期..调研发现;由于隐性代理致使当事人对诉讼产生不合理预期;从而大幅提升了纠纷解决的难度;这在诉讼调解时表现得尤为明显..3隐性代理不利于当事人权利保护;尤其在因代理人过错或重大过失而追责时显得尤为明显..在显性代理中;因律师过错或重大过失造成损害时;当事人可依法向律师事务所追究责任..但在隐性代理中;一方面责任承担缺乏明确规范;另一方面因“代理”过程的隐秘性而扩大追责难度..4隐性代理的最大弊端在于危害司法活动的纯洁性;直接损害司法的根基;即司法公正性..这种损害是根本性的;毕竟“一次不公的判断比多次不平的举动为祸犹烈..因为这些不平的举动不过弄脏了水流;而不公的判断则把水源败坏了”..8“隐性代理”的产生缘于社会文化、社会心理、社会行动、制度构架等多方面原因..其中;社会文化与制度构架的影响尤为突出..总体而言;关系本位仍然是当代中国社会文化中的重要内容;这种社会文化对社会心理、社会行动都有着结构性影响..对于传统中国社会;有学者曾用“差序格局”来概述其社会关系特征：“我们的社会结构本身和西洋的格局是不相同的……好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹..每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心……每个人在某一时间某一地点所动用的圈子是不一定相同的..”9随着历史发展与社会转型;当代中国业已处在一个高度变迁的时代..即便在当今社会;人们的行为方式仍然受到人际关系因素的重要影响..基于对当今中国一个市场经济极发达地区的实证调查;有学者对当代中国基层社会生活有过阐述：“乡土中国并非一
个如同流行观念那样可转换为‘乡村中国’的地域性概念;而是一个影响中国人生活方式的文化范畴..即使在现代城市;在陌生人社会;现代中国人依然还主要生活在‘乡土中国’”..10人际关系的远近、亲疏将在很大程度上影响行为选择;这在诉讼活动中也有所体现;诸如是否启动诉讼程序、提出何种诉讼主张、是否愿意和解、接受何种和解内容、通过亲友聘请律师等..从司法公正的角度看;尤为重要的是;人际本位的社会文化常常导致当事人将此类社会心理注入到对司法行为的预测与评价之中..此类社会心理在调研材料中有深刻的体现..诸如当事人常常企图通过各种途径对承办法官进行“人际公关”;所谓“案子一进门、双方都找人”..事实上;这些“人际公关”往往并不能影响司法活动的公正进行;甚至当事人的初衷也不在于影响法院裁判;而在于避免因为不进行“人际公关”可能遭受的不公——即使这种担忧往往也是多余的..这深刻地揭示了人际本位的社会文化对诉讼活动的深层影响..“隐性代理”在很大程度正是此种社会文化在诉讼中的产物..正如前文的分析;“隐性代理”对公正司法的影响导致其与一般“套近乎”之类的“人际公关”不同;因为其伤及司法的根基..
除了社会文化外;“隐性代理”的产生与现行制度设置有很大关联..其一;作为一种实践中出现的新现象;既有制度缺乏系统的预防机制与惩治措施..这就给“隐性代理”的产生与运行留下了回旋余地..其二;现行诉讼机制、执行制度的设置及运行也给“隐性代理”提供了活动空间..这在民事诉讼中体现得尤为明显..以诉讼中辩论原则的设置与运作为例..现行辩论原则仍是民事诉讼模式从职权主义向当事人主义过渡的不成熟产物..
在当事人主义模式中;辩论主义被视为一种诉讼结构;其决定着审理对象的形成..通说将辩论主义表述为：
1直接决定法律效果发生或消灭的必要事实这被称为主要事实;只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础换言之;法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础..2法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础;就这一意义而言;法院也受其约束自认..3法院能够实话调查的证据只限于当事人提出申请的证据禁止职权证据调查..11
中国民事诉讼中的辩论原则与辩论主义存在实质性区别;仅为当事人享有的一项诉讼权利;即“人民法院审理民事案件时;当事人有权进行辩论”..换言之;现行辩论原则对法院无约束力;事实认定的决定权归属于法院;甚至难以排除对证据裁判原则的背离..显然;“隐性代理”可以通过影响审理对象的形成而攫取不当的裁判利益..
四、“隐性代理”：规制论
行为规制乃针对狭义的“隐性代理”;但如何识别此类“隐性代理”是一个重要问题..识别此类“隐性代理”可依凭如下要件：1在主观方面;隐性代理人有利用社会资源影响法院裁判与执行;或利用社会资源招揽案件牟利的故意；2在客观方面;隐性代理人;“匿身”于司法活动之外;实施影响法院裁判与执行的行为或利用社会资源招揽案件牟利；3在主体资格方面;隐性的代理人原则上系一般主体;但通常是与司法机关存在特殊关系或具有其他可用以影响司法活动之社会资源的主体;如离退休法官、法官近亲属、与司法人员有其他密切关系者如情人；4在行为结果方面;只要求实施了有损司法公正、廉洁等非法行为;不要求必须造成不良后果;当然;不良
后果的严重程度与惩治幅度攸关..
对于符合如上行为要件的“隐性代理”均应采取相应惩治措施..这里涉及到一个惩治的思路问题：将“隐性代理”活动中涉及的各方主体及其行为作为整体予以调整;抑或对各个主体的行为分别予以调整..由隐性代理人影响司法活动的具体方式不胜枚举;如果将“隐性代理”活动中涉及的各方主体及其行为作为整体进行调整;可能遭遇具体惩治措施与“隐性代理”中各行为主体之身份、行为不能完全吻合..因此;应针对隐性代理人的具体行为;过而区分“隐性代理”的各方主体;然后依法律体系与纪律规范分别调整..
无论隐性的代理人为何种身份;如果用以影响司法活动的行为涉嫌妨害司法类犯罪、贿赂类犯罪、司法工作人员渎职罪等;依法追究刑事责任..司法人员涉嫌犯罪;依法追究刑事责任..名义上的代理人、当事人参与犯罪行为;以共同犯罪论..
如果隐性的代理人用以影响司法活动的行为不构成犯罪;则按身份追究责任..1当隐性的代理人为案件承办人或其他在职法官;行为违反办案纪律、廉政纪律等情形时;应予以纪律处分..2当隐性的代理人为退休法官;行为严重违纪以至应当予以降级、撤职、开除处分的;应当降低或取消其享受的待遇..3当隐性的代理人为离职法官、法官的近亲属、法官的战友、法官的朋友以及其他公民时;妨碍诉讼秩序的;可采取强制措施；对其“匿身”司法活动之外;所实施之影响法院裁判与执行的行为或利用社会资源招揽案件牟利等缺乏针对性规定的;可由法院与司法行政部门联合下文;追究行政责任..
当隐性代理人用以影响司法活动的行为不构成犯罪时;法官涉嫌违纪者;予以纪律处分；名义上的代理人、当事人参与隐性代理人的前述行为;妨碍诉讼秩序的;可采取强制措施;或按法院与司法行政部门联合下文;追究行政责任..
当隐性的代理人“匿身”于司法活动外;利用与司法机关、司法人员的特殊社会关系招揽案件牟利且不构成犯罪时;名义上的代理人、当事人参与隐性代理人的前述行为的;可按法院与司法行政部门联合下文;追究行政责任..
惩戒只是应对“隐性代理”的一个方面;为有效地解决问题;还需加强预防机制..除了加大司法公开的力度;搞好引导诉讼、诉讼风险告知、接访;加强释法明理;向关键部门派驻专职廉政监察员以加大日常监督;注重法官异地任职、任职轮换;加强法官职业道德修养等措施外;还须做好如下工作..
其一;严格落实回避制度..开庭前;法官向当事人签发公正承诺书;申明与当事人及代理人无近亲属或其他可能影响案件公正审理的关系;且没有受到代理人及案外人的不正当干预;以增强当事人信任感与法官责任感；将对方当事人的代理人情况明确告知对方当事人;便于当事人申请回避；法官一旦发现可能存在“隐性代理”时;须主动申报并自行回避..
其二;做好退休法官的管理工作..防止退休法官参与“隐性代理”;应坚持疏导为主的思想..从各国立法例来看;退休法官管理都是一项重要的司法制度;但目前中国退休法官管理及法官退休制度均缺乏系统规定..1应建立常规的退休金增加制度..根据社会经济水平发展;确定退休金数额及年
度增长幅度..退休待遇问题业已影响到司法公正;司法腐败中的“58岁现象”极其值得反思..2退休法官的智力利用..相比其他国家;中国法官的退休年龄较早;鉴于司法工作的特殊性;这意味着智力资源的浪费..可借鉴其他国家的经验;充分再利用退休法官的智力资源;如让退休法官参与初任法官、法官助理等培训工作;担任人民陪审员;参与诉讼调解等..这既确保了司法资源利用的最大化;也可避免退休法官从事“隐性代理”..3对于离退休法官;可通过谈话、开会等方式避免其参与“隐性代理”..调研表明;某退休法官曾从事代书诉状、代理案件等活动..法院工作人员主动与之谈话;该退休法官遂放弃前述活动..
曾令健;男;四川广安人;西南政法大学博士研究生、挂职重庆市荣昌县人民法院院长助理;研究方向：司法制度、诉讼法学、法律社会学..
黄建伟;男;重庆市荣昌县人民法院纪检组组长..
1 黄丛梅：“洪泽法院反映诉讼活动出现‘隐性代理’现象应引起重视”
2 钱锋：“关于进一步完善和落实内部监督制约机制加强队伍建设的报告”
3 该次研讨的详细介绍;可参阅荣昌法院：“荣昌法院献策治理隐性代理维护司法公正”
4 喻中：“司法过程的庭外干预——城里法官的乡土父亲干预司法过程之分析”;载当代中国研究2005年第1期..
5 闫冰：“代理理论与公司治理综述”;载当代经济科学2006年第6期..
6 陈国栋、贺怀湘：“明年我市各级法院治理‘隐性代理’”;载重庆晚报2010年12月10日第21版..
7 有人指出;隐性的代理人“在参与诉讼活动过程中;有的制造、提供伪证;。