论我国行业协会应对国际贸易争端解决机制的法律问题

题目: 论我国行业协会应对国际
贸易争端解决机制的法律问题
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摘要------------------------------------------------------------------------------------------1 ABSTRACT----------------------------------------------------------------------------------2 第一章绪论------------------------------------------------------------------------------4 第一节国际贸易-----------------------------------------------------------------------4 第二节国际贸易争端-----------------------------------------------------------------5 第三节行业协会-----------------------------------------------------------------------7 第二章国际贸易争端解决机制------------------------------------------------------8 第一节常用方式-----------------------------------------------------------------------8 第二节WTO争端解决机制---------------------------------------------------------12 第三章国外行业协会应对国际贸易争端解决机制----------------------------14 第一节欧盟行业协会应对国际贸易争端解决机制---------------------------14 第二节美国行业协会应对国际贸易争端解决机制---------------------------15 第四章我国行业协会应对国际贸易争端解决机制的现状----------------------17 第一节我国行业协会的发展——以上海行业协会为例---------------------18 第二节我国行业协会应对国际贸易争端的情况------------------------------19 第三节存在的不足------------------------------------------------------------------21 第五章完善我国行业协会应对国际贸易争端机制的建议---------------------22 第一节行业协会在应对国际贸易争端中应当发挥的作用--------------------22 第二节加强行业协会的建设--------------------------------------------------------23 第三节完善行业协会相关机制-----------------------------------------------------24 结语------------------------------------------------------------------------------------------26 致谢------------------------------------------------------------------------------------------27 参考文献------------------------------------------------------------------------------------28 附录------------------------------------------------------------------------------------------29
论我国行业协会应对国际贸易争端解决机制的法律问题
摘要
国际贸易在国际活动中占有重要地位，它是国际经济活动中不可或缺的重要组成部分。

随着各国经济的越来越开放，然而各国之间的政治制度和法律制度的不同，引发的国际贸易摩擦也是愈演愈烈。

行业协会在反倾销等国际贸易争端中发挥着十分重要的作用。

由于行业协会属于民间组织，可以直接或间接以会员企业的代表身份参与国际贸易争端的解决。

但是，由于种种原因，我国行业协会在国际贸易争端中未能充分发挥其应有作用。

为此，研究和借鉴发达国家行业协会处理国际贸易争端等方面的经验，对我国行业协会在国际贸易争端中的发挥作用具有现实意义。

本文着眼这一问题，首先，分析了当下国际贸易争端的解决机制以及国外行业协会应对国际贸易争端解决机制的情况。

其次，分析我国当下行业协会的发展以及应对国际贸易争端解决机制的作用，并着重以上海行业协会为例。

再次，就当下情况，指出我国行业协会在这一方面的欠缺与不足之处。

最后，针对当下的情况，借鉴前人的研究经验，提出一些改善的建议。

关键词：行业协会国际贸易争端解决机制
ABSTRACT
International trade plays an important role in international activities, it is an important component of international economic activities integral part. As national economies become more open, however, the political and legal systems differ between countries, but also triggered international trade friction intensified.
Industry associations play a very important role in the international anti-dumping and other trade disputes. As the industry associations are civil society organizations, representatives of member companies can participate to resolve international trade disputes directly or indirectly. However, due to various reasons, our industry association failed to fully play its role in international trade disputes. For this reason, research and learn from the experience of international trade disputes and other aspects of industry associations in developed countries deal with practical significance for the role of industry associations in international trade disputes.
This article looks this problem, first of all, analyze the current situation of international trade dispute settlement mechanism and foreign industry associations deal with international trade dispute settlement mechanism. Secondly, the analysis of the development of China's current trade
associations as well as to deal with international trade dispute settlement mechanism, and the emphasis on Shanghai Gild. Again, on the current situation, pointing out the lack of industry associations and deficiencies in this regard. Finally, the current situation, drawing on the experience of previous studies, some suggestions for improvement.
Keywords: Industry associations，International trade disputes，Settlement Mechanism
第一章绪论
第一节国际贸易
一、国际贸易的概念和特点
国际贸易在国际经济活动中占有重要地位，它是国际经济活动中不可或缺的重要组成部分。

国际贸易通常是指世界各个国家（或地区）在商品、劳务或者技术等方面进行的相互交换、相互交易的活动。

国际贸易与国内贸易在很多方面都具有一致性，但由于它是在不同国家或地区之间进行的贸易活动，所以相对于国内贸易，具有以下特点：（1）国际贸易要涉及不同国家或地区在政策措施、法律体系方面可能存在的差异和冲突，以及语言文化、社会习俗等方面带来的差异，所涉及的问题远比国内贸易复杂。

（2）国际贸易的在交易数量和金额方面一般都比较大，运输距离较远，履行时间较长，因此交易双方承担的风险远比国内贸易要大得多。

（3）国际贸易由于是在不同国家或地区之间进行的贸易活动，所以容易受到交易双方所在国家的政治、经济变动、双边关系及国际局势变化等条件的影响。

（4）国际贸易除了交易双方外，还一般需要涉及到运输、保险、银行、商检、海关等部门的协作、配合，贸易过程较国内贸易要复杂得多。

二、国际贸易的分类
（一）按商品移动的方向国际贸易可划分为进口贸易、出口贸易和过境贸易。

进口贸易是指将其他国家的商品或服务引进到该国市场销售。

出口贸易是指将该国的商品或服务输出到其他国家市场销售。

过境贸易是指A国的商品经过C国境内运至B国市场销售，对C国而言就是过境贸易。

进口贸易和出口贸易是就每笔交易的双方而言，对于卖方而言，就是出口贸易，对于买方而言，就是进口贸易。

此外输入该国的商品再输出时，成为复出口；输出国外的商品在输入该国时，称为复进口。

（二）按商品的形态国际贸易可划分为有形贸易和无形贸易。

有形贸易是指有实物形态的商品的贸易。

例如，机器、设备、家具等都是有实物形态的商品，这些商品的进出口称为有形贸易。

无形贸易是指没有实物形态的技术和服务的贸易。

专利使用权的转让、旅游、金融保险企业跨国提供服务等都是没有实物形态的商品，其进出口称为无
形贸易。

（三）按生产国和消费国在贸易中的关系国际贸易可分为直接贸易、间接贸易和转口贸易。

直接贸易是指商品生产国与商品消费国不通过第三国进行买卖商品的行为。

贸易的出口国方面称为直接出口，进口国方面称为直接进口。

间接贸易和转口贸易是指商品生产国与商品消费国通过第三国进行买卖商品的行为，间接贸易中的生产国称为间接出口国，消费国称为间接进口国，而第三国则是转口贸易国，第三国所从事的就是转口贸易。

（四）按贸易内容分为服务贸易，加工贸易，商品贸易，一般贸易。

（五）按贸易参加国的数量分为双边贸易和多边贸易
双边贸易是指两国之间通过协议在双边结算的基础上进行的贸易。

这种贸易，双方各以一方的出口支付从另一方的进口，这种方式多实行于外汇管制国家。

另外，双边贸易也泛指两国间的贸易往来。

多边贸易也成多角贸易，是指三个或三个以上的国家通过协议在多边结算的基础上进行互有买卖的贸易。

很显然，在经济全球化的趋势下，多边贸易表现的更为普遍。

第二节国际贸易争端
一、国际贸易争端的概念和特点
国际贸易争端是指国际贸易活动主体之间在国际贸易活动中所产生的纠纷。

在国际贸易交往中，由于当事人处于不同国家和地区，其法律制度、交易习惯不尽相同，因而发生纠纷的可能性远大于国内贸易活动中发生纠纷的可能性。

①
与国内贸易纠纷相比，国际贸易争端具有如下特点：
第一，国际贸易争端发生在国际贸易领域，如国际货物买卖、国际货物运输、国际货物运输保险、国际贸易结算等领域。

第二，国际贸易争端的主体具有涉外性。

国际贸易争端的主题通常是不同国家的法人、自然人。

此外，还有国家和国际组织。

第三，发生国际贸易争端的法律关系的标的物位于国外或者行为在国外完成。

产生、变更或者消灭国际贸易法律关系的法律事实发生在国外。

第四，国际贸易争端的解决所适用的法律可由当事人协商确定，可以是其中一方当事人所在国家的法律，也可以是第三国法律，或是国际公约或者国际惯例。

①王传丽主编《国际贸易法》北京：法律出版社2012第五版第168页
二、国际贸易争端的分类
国际贸易争端因其参加的主体、以及当事人之间权利义务不同而有不同特点。

以国际贸易关系的参加者为标准，国际贸易领域内的争端可以分为以下几种：
（一）不同国家（地区）的国民之间的国际贸易争端
这类争端一般产生于不同国家国民（包括自然人和法人）之间因货物买卖、技术转让、投资、工程承包等跨国经贸易活动过程中。

不同国家的国民是国际经贸活动的直接参加者，国际贸易争端多发生于此类当事人之间。

该类争端一般为当事人之间在国际经贸合同的解释或履行中发生，但在某些情况下，也可能是非契约性争端，如由于侵权行为所产生的纠纷。

但无论是契约性争端，还是非契约性争端，共同的特点是：争端各方当事人的法律地位是平等的，他们之间的权利与义务是对等的。

（二）国家（地区）与本国或外国国民之间的国际贸易争端
这类争端的主要特点是争端双方具有不同的法律地位：一方为主权国家或享有独立立法或司法权的地区，另一方为一国的国民。

按照国际法一般原则，国家享有主权，可以制订和修订法律，并在司法上享有豁免权；而一般的国民则无此权力，并且对国家制订的法律，必须遵守。

此类争端主要常见发生在国家对具体从事国际经贸活动的当事人行使管理或监督的过程中。

如国家海关或税务部门对进出口的货物征收关税、进出口商品检验部门对货物进出口依法进行的检验、外汇管理部门依法对外汇实施的管理，以及国家其他职能部门依法对国际技术转让和投资所实施的管理等。

因此，国家或国家机关在对上述有关国际经贸活动实施管理的过程中，也会与这些被管理者发生这样或那样的争端。

在国家与外国国民之间的贸易交往中，有时也直接订立商事合同，如国家与外国投资者之间订立的允许外国投资者开发本国自然资源的特许权协议，在此情况下，尽管协议双方也可以通过合同的方式确定他们之间的权利与义务，但是，就当事双方的法律地位而言，作为缔约一方的国民，其法律地位显然与国家不同。

（三）国家（地区）之间的国际贸易争端
国家之间的国际贸易争端是指主权国家在贸易交往中所产生的争端。

争端一般产生于国家之间订立的双边或多边国际公约的解释或履行，如对双边贸易协定、投资保护协定、避免双重征税和防止偷税、漏税协定的解释或履行中发生的争端以及由于多边国际经济贸易公约而产生的争端，如世贸组织中的各项协议的解释或履行中发生的争端。

第三节行业协会
行业协会是指介于政府、企业之间，商品生产业与经营者之间，并为其服务、咨询、沟通、监督、公正、自律、协调的社会中介组织。

行业协会是一种民间性组织，它不属于政府的管理机构系列，而是政府与企业的桥梁和纽带。

行业协会属于我国民法规定的社团法人，是中国民间组织社会团体的一种，即国际上统称的非政府机构，属非营利性机构，其具有以下特点。

（1）非政府性
行业协会具有相对于政府的独立性，这也决定了它在组织形成、人员编制及财政来源等诸多方面与政府组织存在极大差异。

其区别具体体现在：（1）由有关组织自愿组成，不是依政府命令而产生。

（2）其组织具有自主性，在内部实行自我管理，一般不受政府的直接控制，但有时要受政府监督。

（3）其工作人员不属国家公务员系列。

（4）主要经费来源不是国家财政拨款。

①（2）自治性
自治性是行业协会的最本质特征。

行业协会与其他自治性组织一样，一旦依法成立，就可在法定范围内自主活动，以实现成立该组织的特定目的。

行业协会这种自我组织、自我管理的自治权是行业协会能够独立存在所必须享有的权利。

自治权主要包括自治事务管理权、组织人事权、经费筹集使用权等。

②（3）非营利性
营利性组织关注的是如何获得最大利润；而非营利性组织则不以营利为目的，其关心的是那些无利可图的公益事业，即使在运行过程中有一定的收人和盈利，法律也禁止组织成员分配这些利润，而是将其投人公益事业中。

非营利性使这些组织区别于企业等市场主体，使其不能通过以营利为目的的经营活动来获取收人，维持自身的存续和发展。

行业协会的目的则是发展行业的共同利益，维护成员的合法权益，因此适合采用非营利性组织形式。

③
（4）公益性
行业协会所关怀的公共利益主要是一定领域内的特殊的公共利益。

当然，行业协会也可能在活动过程中为了达致本团体的利益而主动对社会普遍的公共利益予以关注并形成影响，这也是作为社会公共组织的一种“公共性格”的体现；而且社会政治经济的发展也要求这些组织超越本团体视野的限制，在争取其自身利益的同时，更关注社会普遍利益。

（5）中介性
行业协会承担的正是国家（政府）与企业（成员）之间的联结和沟通作用，
①黎军《行业协会的几个基本问题》[J] 河北法学2006.7（7）
②应松年薛刚凌《行政组织法研究》[M] 北京：法律出版社2002 第239页
③黎军《行业协会的几个基本问题》[J] 河北法学2006.7（7）
它使“私营部门与公共部门之间达致有效联系”。

①
行业协会作为一种自治性民间社会组织，通过行业规则实行自律管理。

行业规则是典型的内部规则，它是在对行业内各个企业的权利和利益进行协调、平衡的过程中，通过谈判、协商、妥协等方式，达成的一种共识，由协会成员共同遵守。

行业自律管理能够培养协会成员的理性自律精神，避免非理性的集体行动，促进利益和权利诉求的理性化和程序化，同时在行业内部形成一种自生自发的秩序——自律秩序，即一种“私序”。

相对于国家制定法所建立的秩序而言，当国家制定法缺位或有局限时，行业规则所建立的“私序”就成为国家制定法所建立秩序的一种重要补充和替代。

因此，行业协会通过自律功能实现了对经济秩序的自我调控，成为促进社会经济秩序建立的重要力量。

第二章国际贸易争端解决机制
国际贸易争端的解决方式一般会由贸易活动的当事人在相关合同或协议中协商确定。

实践中常用的国际贸易争端解决方式有：协商、调解、国际贸易仲裁和国际贸易诉讼。

②
随着世界贸易组织的影响力越来越大，WTO争端解决机制针对一些特定的国际贸易争端的解决也有相当的作用。

第一节常用方式
一、协商
协商是争端当事人在贸易争端发生后最优先采用的争端解决方法，是指国际贸易活动当事人在发生争端之后，以双方的自愿为基础，针对所发生的争端进行口头或者书面的磋商或谈判，自行达成和解协议，解决纠纷的方式。

由于协商方式不需要第三人介入，而且程序简单灵活，因而大多数当事人同意在争端发生之初先行协商解决，很少有当事人在发生争端之后不与对方当事人进行协商而直接提起仲裁或诉讼。

达成和解协议后，各方可以继续根据互谅互让的合作原则进行合作和发展。

协商方式简单灵活的特点可以节省当事人的时间以及人力和财力。

然而，协商方式也有其局限性。

协商解决的结果往往取决于各方讨价还价的能力以及其所处的经济状况和经济实力，协商所达成的和解协议可能对处于弱势的一方利益保护不够。

此外，当各方分歧严重时，难以自己协商解决，只能求助第三方帮助解决。

①Andrew A Procassini “competirors in allianee”Quorum books, 88 post road west, westpurt, 1995 P297
②王传丽主编《国际贸易法》北京：法律出版社2012第五版第168-175页
二、调解
调解是在当事人之外的中立第三方的主持下，由第三方以中间人的身份在分清是非和责任的基础上，根据法律和合同的规定，参考国际惯例，从中帮助和促使争端各方在互谅互让的基础上达成公平的调解协议。

依调解人的不同，可将调解分为五种：
（1）民间调解
民间调解是由仲裁机构、法院或者国家制定负责调解的机构以外的第三方主持进行的调解。

（2）专门机构调解
专门机构调解是指由设立在商会或者仲裁协会内部专门调解机构主持的调解。

（3）联合调解
联合调解也称共同调解，它是我国贸促会与美国仲裁协会于1977年共同开创的解决国际贸易争端的新方式。

联合调解是指中外争端当事人中的一方向另一方发出书面申通知，邀请他按照两调解中心的联合调解规则调解解决贸易争端，如另一方当事人接受了调解邀请，调解程序开始。

（4）仲裁机构调解
仲裁机构调解是指由仲裁机构主持进行的调解，即将调解纳入仲裁程序，由仲裁机构在开始仲裁前或仲裁中征得当事人意见，当事人同意调解的，则进行调解，调解成功则制作调解书，并撤销案件。

如果当事人不同意调解或者调解未成功的，则继续仲裁。

（5）法庭调解
法庭调解也称法院调解或司法调解，是指由法院主持进行的调解。

由以上可见，调解方式和协商方式一样，也是建立在当事人自愿和互谅互让的基础上进行的。

但与协商方式相比，由于有第三方作为调解人，而且调解人多具有较多调解经验，因而有利于调解协议的达成。

三、国际贸易仲裁
国际贸易仲裁是国际商事仲裁的一种，概括而言，它是指国际贸易活动的各方当事人自愿将其争端提交第三者进行审理并作出仲裁裁决的方式。

而这个裁决是终局的，对双方都有约束力，双方必须遵照执行。

①
同诉讼和调解解决方式比较，仲裁解决方式的主要特点在于：仲裁机构是民间组织，没有法定的管辖权；仲裁机构根据双方当事人的仲裁协议受理有关
①王传丽主编《国际贸易法》北京：法律出版社2012第五版第180-185页
案件，双方当事人享有充分的自治权，可自由选择仲裁机构、仲裁员、仲裁地点、仲裁所使用的语言、仲裁规则以及仲裁所适用的法律；仲裁程序简便，其裁决一般是终局性的，没有上诉或再审程序；仲裁裁决具有可强制执行性，若一方当事人不自动执行裁决，另一方当事人有权申请法院予以强制执行；仲裁方式的信息保密性好，仲裁实行不公开审理开庭制度，未经当事人的同意，第三人不可旁听案件审理，案件程序和实体的进行情况不公布于媒体。

仲裁解决方式包括临时仲裁（ad hoc arbitration）和常设机构仲裁（administered arbitration）。

相应地，仲裁机构也分为临时仲裁庭（特设仲裁庭）和常设仲裁机构。

临时仲裁庭是根据当事人合意并按照一定程序组成的，案件审理完毕即自动解散；常设仲裁机构依照国际条约或国内法律而设立。

常设仲裁机构可分为世界性常设仲裁机构（如国际商会仲裁院）、区域性常设仲裁机构（如美洲国家商事仲裁委员会）和各国常设仲裁机构（如瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、美国仲裁协会、伦敦仲裁院、中国国际经济贸易仲裁委员会等）。

国际贸易买卖合同双方一般可以选择任意一家仲裁机构。

一般来说，常设仲裁机构由于具有条件、经验等方面的优势，故采用常设机构仲裁方式更有利于争端的解决。

四、国际贸易诉讼
国际贸易诉讼是国际民事诉讼的一种，它是指国际贸易争端当事人将其争端提交某一国的法院予以审理并作出判决的争端解决方式。

在涉外民事诉讼中，一国法院必须首先确定它对案件是否有管辖权，然后才能决定是否受理该案。

所以，在涉及国际贸易的诉讼中，确定哪一个国家的法院有管辖权是一个十分重要的问题。

各国法律为了确定司法管辖权都规定了一些原则和标准。

大多数国家都是根据属地管辖和属人管辖这两个标准来确定法院的管辖权。

凡根据人或者事物的所在地或诉讼原因发生地来行使管辖权的就是主张属地管辖；凡根据当事人的国籍归属来行使管辖权的就是主张属人管辖。

因此，在涉外民事案件中，若在诉讼的当事人或其财产、诉讼的标的物、产生争议的法律关系或法律事实中有其中的一项是在某国境内或者是发生在该国境内，或者当事人一方具有该国国籍，该国就可能据此认为它对该案有管辖权。

以上情形称为诉讼案件和管辖国之间的联系因素。

具体来说，这些联系因素可以概括为以下几种：（1）当事人(通常是被告)居住或置身于管辖国；
（2）当事人双方或一方的国籍国隶属于管辖国；
（3）被告有财产在管辖国；
（4）诉讼原因发生在管辖国；
（5）诉讼标的物在管辖国；
（6）当事人以协议明示同意或默示同意接受管辖国的管辖。

以上这些联系因素，都是各国通常用以确定其对涉外民事案件的管辖权的法律依据。

只要有上述情况之一，该国就可以主张它对该案有管辖权。

按照大多数国家的法律或审判实践，在民事诉讼中，一般都认为被告住所地国家的法院有管辖权，而原告在诉讼时，应当向被告所在地国家的法院起诉，这就是所谓的“原告就被告”原则。

当然，这只是一个普遍的原则，在实践中还有例外，原告所在地的法院也有管辖权。

另外，有时出现两个或两个以上的国家的法院对某一案件存在管辖权的冲突时，当事人双方可以以协议管辖来解决此类冲突。

所谓“协议管辖”，是指双方当事人在争议发生之前，或在争议发生之后，用协议的方式来确定一个国家的法院来管辖。

协议管辖可以是明示的，也可以是默示的。

各国一般都承认协议管辖的效力。

确认管辖权之后，进入诉讼程序。

由于国际贸易诉讼属于国际民事诉讼的一种特殊类型，但是在案件审理原则和程序可以参照有管辖权国家的国内民事诉讼原则和程序。

五、ADR方式
对ADR方式目前有两种理解：一是理解为除了诉讼，其他方式（包括诉讼）均属于ADR方式；二是理解为除了仲裁和诉讼，其他方式均属于ADR方式。

其中多数人采用后一种理解。

也就是说，ADR是一种是以某种形式的协商解决争端的方式。

①
现在流行的几种主要ADR方式有以下几种：
（1）调解
ADR方式中的调解与上文所述的调解基本相同。

（2）调停
调停是在当事人之外的中立第三方的主持下，由第三方以中间人的身份在分清是非和责任的基础上，根据法律和合同规定，参考国际管理，提供解决争端的方案及有关意见，促使争端各方在互谅互让的基础上达成公平的调解协议，解决争端。

（3）微型听审
微型审判用于解决公司之间的贸易争端。

它是指将争端提交给一个专门小组，小组成员包括双方公司各自的一名高级管理人员及一名作为首席中立的第
①陈立彤、李菁译《备用争议解决方式（ADR）的功能及在国际商事领域的应用》载《国际商报》1999 载于王传丽主编《国际贸易法》北京：法律出版社2012第五版第176页。