自下而上改革对行政诉讼和解撤诉的检视——以诉讼参与人的选择评价为视角优先出版

第34卷第4期
河北法学Vol ．34，No．42016年4月Hebei Law Science Apr ．，2016
DOI ：10．16494/j．cnki．1002-3933．2016．04．016
自下而上改革：对行政诉讼“和解撤诉”的检视
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——以诉讼参与人的选择评价为视角梁潇
收稿日期：2015-11-09该文已由“中国知网”（www．cnki．net ）2016年3月3日数字出版，全球发行
作者简介：梁潇（1982-），女，四川成都人，
西南政法大学博士研究生，中共重庆市委党校讲师，研究方向：行政法与行政诉讼法。

（西南政法大学，重庆401120/中共重庆市委党校，重庆400000）
摘要：自1987年基层法院审理行政案件伊始，“和解撤诉”便伴随产生。

而作为实实在
在参与到这个过程中的当事人而言，对这种解决纠纷的方式有何评价和见解，是
衡量该方式优劣最有发言权的人。

为了能较为准确地了解当事人的真实感受和
见解，课题组以中国西南J 区法院为考察对象，采用了问卷调查和回访两种方式
对该法院25年来的行政诉讼撤诉案件进行了全面梳理，以实证分析的方法，对
诉讼参与人参与“和解撤诉”成因、看法、满意度等进行考察，得出诉讼参与人对
行政审判的基本立场。

从制度完善的角度审视当事人需要什么样的纠纷解决制
度，并在此基础上提出“自下而上”的改革建议。

关键词：行政诉讼
；“和解撤诉”；诉讼参与人；自下而上中图分类号：DF74文献标识码：A 文章编号：1002-
3933（2016）04-0166-14The Bottom-up Ｒeform ：View of
Administrative Litigation “Ｒeconciliation Withdrawal ”
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——The perspective of the selection and evaluation of the participants in the proceedings LIANG Xiao
（Southwest University of Political Science and Law ，Chongqing 401120/
Party School of CPC Chongqing Municipal Committee ，Chongqing 400000China ）
Abstract ：Since 1987the grass-roots court administrative cases at the beginning ，
“reconciliation withdrawal ”will be accompanied by．And as a real participation in
the process of the parties concerned ，the way to resolve disputes in the way of the
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661—
evaluation and opinion ，is a measure of the pros and cons of the most right to speak．
In order to more accurate understanding of the parties that the true feelings and
views ，research group in southwestern China J district court as the object of study ，
the questionnaire investigation and visit two ways on the court in 25years of
administrative withdrawal cases were comprehensively ，using empirical analysis
method ，participants in the proceedings in “reconciliation withdrawal ”causes ，
perceptions and satisfaction were investigated ，and concludes that the lawsuit to
participate in human＇s basic position of the administrative trial．From the perspective
of the system to improve the party＇s needs of what kind of dispute settlement system ，
and on this basis ，put forward the “bottom-up ”reform proposals．
Key words ：administrative proceedings ；“reconciliation withdrawal ”；litigation participants ；from
down to up
引言
自1987年基层法院审理行政案件伊始，“和解撤诉”便伴随产生。

对此，许多学者已经
从不同角度作了研究和解读，并从相应的立场提出了意见①。

作为实实在在参与到这个过程中的当事人而言，对这种解决纠纷的方式有何评价和见解？在过去的文章中几乎都没有涉及。

为了能较为准确地了解当事人的真实感受和见解，
课题组以中国西南J 区法院为考察对象，采用了问卷调查和回访两种方式，对J 区（当时还为县级）法院从1987年正式成立行政庭受理行政诉讼案件起，到2012年止25年来的行政诉讼撤诉案件进行了全面梳理。

从1987年到2012年，J 区法院办理“和解撤诉”案件共计786件，涉及行政机关93个、行政相对人842个、涉及律师事务所10个。

课题组在对每件撤诉案件查阅并准确登记造册后，针对原案诉讼参与人（包括原告、涉诉行政机关的承办人、代理律师）三者发放了1500份调查问卷，其中公务员600份、原告600份、律师300份，共收到有效问卷781份，其中原告195份，行政机关承办人381份，律师166份，比较准确地反映25年来当事人对行政“和解撤诉”的客观感受和评价。

J 区地处重庆西南，与重庆主城相连，与贵州南部山区相接，面积3200平方公里，人口150万。

从1987年行政庭成立时只管辖95个乡镇的J 县，发展为如今管辖27个镇街，四个工业园的J 区，实现了从一个农业大县发展成为一个工业大区的跨越，可以说是中国基层发展模式的一个缩影。

同时J 区法院在审理行政诉讼案件中，顺应时势，通过“和解撤诉”方式处理行政诉讼争议，也可以说是全国基层法院的一个缩影，具有一定的典型性和代表性。

因此，本文试图换位思考，从制度需求的角度审视当事人需要什么样的纠纷解决制度，并在此基础上提出“自下而上”的改革建议。

一、诉讼参与人参与“和解撤诉”基本立场的考量
（一）诉讼参与人对是否“和解”的选择及成因
我国的《行政诉讼法》第51条规定，人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申
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761—①比如何海波在
《中外法学》2001年第2期发表的《行政诉讼撤诉考》；解志勇在《行政法学研究》2010年第9期发表的《行政诉讼撤诉：问题与对策》；徐军、江厚良在《法律适用》
2012年第2期发表的《透视撤诉率：行政诉讼中实践与表达的背离—
——以法院、法官的行动选择为视角》等。

请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。

可见申请撤诉的主体应该是行政诉讼中的原告也只能是原告。

但是原告撤诉的原因一般都是因为行政争议已经和解或有和解的可能。

以J区法院为例，从1987年到2012年，J区法院共办理“和解撤诉”案件786件，其中和解后撤诉589件，接近75%。

和解无疑是原告是否撤诉的一个关键。

而由于目前法律法规并没有明确规定行诉中的和解问题，所以关于提出和解的主体也没有相应规定。

那么在实践中都是原告主动提出和解的吗？其他诉讼参与人会不会主动提出和解
问题：在上次的行政诉讼中，是您（或者您所在单位）主动提起“和解”的吗？
图1
从图1可以看到，原告、行政机关和律师都主动提出过和解，但并不是如人们想象或和之前大部分研究不一样的是，行政机关并不总是主动提起和解撤诉，大部分还是选择按照正常程序参与行政诉讼，其比例从调查问卷上直观显示是50%，刚好一半。

为此，笔者对F等公务员进行了回访，他们表示他们根本不愿意进行和解：“为什么要进行和解呢，本来行政机关就没有错”，“该罚就是要罚，以为诉讼就可以免于行政处罚吗，一提起起诉就可以不依照程序办事了吗？”公务员F等的话表明，“和解”可能并不是行政机关一开始就热衷于干的事情，对行政机关来说，自己应该将更多的精力放在如何依法行政上，而不是处理作出具体行政行为后的争议。

其实自从2004年，国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》开始，行政机关自身法律意识较之过去已经有了很大提高，并且也尽量在作出具体行政行为时依照法律规定进行，这点在问卷中也有所表现。

问题：您是否同意下面的看法，“要求行政机关完全‘依法办事’是不可能的，因为存在很多特殊情况，法律也还不完善。

”（以下所有百分比均精确到小数点后两位数）。

表1
原告参诉公务员律师1．完全赞成37%19%16%
2．比较赞成44%37%50%
3．比较不赞成10%27%21%
4．完全不赞成7%15%13%
从表1可见，公务员选择比较不赞成和完全不赞成的比例是27%和15%，相比原告和律—
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师对依法办事的预期是最高的，对违法行政行为包容度最低，公务员对自己作出的行政行为的合法性还是比较自信的。

尽管仍然有19%完全赞成和37%比较赞成，但是在回访中他们补充说到“处理争议本来就是法院的事情，违法不违法由法院来判断和处理就好了，没有必要让行政机关再牵涉进去。

”如此看来，行政机关其实并不愿意花费更多精力处理行政争议。

尽管通过访谈发现和解并非行政机关的本意，但是行政机关主动提起和解仍然是不能忽视的部分，从图表可以看出是49%接近一半。

为什么不愿意为而为之？F等公务员回答说，是因为上级要考核，行政机关害怕败诉丢面子，最重要是怕考核过不了。

从F公务员的话里我们可以推断，行政机关系统有一个考核指标，是否成为涉诉机关是考核的一个指标。

对行政机关而言，无论判决结果如何，哪怕是自己胜诉，仍然会影响考核。

总之，从图1、表1可知：第一，“和解”一般来说并非原告主动所为；第二，尽管公务员对其作出的行政行为的合法性较有自信，并且也不愿意参与到解决行政争议的漩涡中去，但是在层级管制下的中国公务员以及公务员所在的行政机关本身由于面临各种各样压力，最终还是不得不选择自己本不愿意选择的和解之路。

（二）原告对是否“撤诉”的选择及成因
一般来说，在行政诉讼中和解所导致的结果是原告撤销诉讼。

根据行政诉讼法第51条的规定，撤诉申请只能由原告提出。

但撤诉不都是原告自愿而为的，造成原告撤诉的原因主要有以下四个：原告因被告胁迫而撤诉；被告利诱原告撤诉；法院游说原告撤诉；原告出于诉讼成本考虑而撤诉［1］。

那么哪个是最主要的原因呢？
问题（针对原告）：在上次的行政诉讼中，是谁建议您通过和解撤诉的？
图2
可见，尽管行政机关和律师都可能建议原告撤诉，但法院很明显占据了主导地位，占了50%。

这里就有两个问题，第一，为什么法院会超越行政机关成为原告撤诉背后最大的推手第二，法院成为和解撤诉的最大推手，到底有没有法律上的依据，是否合法。

关于第一个问题，中国的法院既是国家机构的一部分，又是追求自我利益的一个部门，同时，处于层级管制下的法官要面对体制内和体制外的诸多压力，既要考虑结案率又要考虑各种考核指标，
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法官常常会“选择性司法”
①。

中国的法官在很多时候并不敢完全独立地去运用法律，得出非此即彼的结论，为了避免不必要的麻烦，法官必须提前做准备。

在这方面，中国的法官可以说是“变通”的一把好手，首先是在立案的时候，已经通过“选择性立案”排除掉了一部分棘手的案件。

在诉讼过程中如果再通过“和解撤诉”化解一部分，到最后真正通过判决结案的比例大幅度减少，法官得以自保，法院也不会“惹火烧身”了。

关于第二个问题，尽管已经有很多文件表明法院进行和解的合理性和应景性②。

但是这些文件从严格意义讲都不应该算作是法院寻求主动“撤诉”的合法性的依据，最多只能算是一种工作指导。

而现行《行政诉
讼法》和《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》
（以下简称《撤诉规定》）里也没有明确规定法院可以成为建议和解撤诉的主体，相反该规定第7条还明确规定，申请撤诉不符合法定条件，或者被告改变被诉具体行政行为后当事人不撤诉的，人民法院应当及时作出
裁判。

如果说对行政机关而言是“法无规定即禁止”，那么对作为传统中立机构的司法机关
而言是不是也应该如此！
二、诉讼参与人对“和解撤诉”
存在价值的判断（一）诉讼参与人对“妥善解决争议”的看法
从最高人民法院颁布的诸多文件来看，法院致力于原告“和解撤诉”的目的应该是为了妥善处理争议，达到案结事了，为构建社会主义和谐社会提供司法保障。

但是“和解撤诉”是否真的定纷止争，化解了社会矛盾呢？
问题：通过“和解撤诉”，您认为行政争议得到妥善解决了吗？
表2原告
参诉公务员律师完全解决
63%55%27%部分解决
16%38%56%没有解决19%6%12%
可见，
代表行政机关的参诉公务员尽管可能一开始并不热衷于和解，但是对和解的结果还是比较认可，原告对此也比较认可。

但是律师却对和解的结果不是很满意，其中大部分律师认为行政争议只是得到了部分解决（占55%），我们分析原因或许有三：第一，
因为律师身处事外，反倒比较中立，更能客观的看待某些问题。

第二，律师属于社会上比较了解法律法
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071—①②选择性司法是指：法院在案件的受理、
审理和执行过程中，依据法律规则之外的因素，来作出是否受理，如何判决和怎样执行的决定。

参见汪庆华：《中国行政诉讼：多中心主义的司法》，载《中外法学》
，2007年第5期。

2006年9月4日，
中央办公厅、国务院办公厅下发《关于预防和化解行政争议，健全行政争议解决机制》的意见；同年10月最高法院召开《加强行政审判工作，妥善处理行政争议》电视电话会议并下发《关于
妥善处理群体性行政案件的通知》；2007年3月第五次全国行政审判工作会议结束后，最高法院出台
了一系列推动性政策，如
《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》法发（2007）2号最高人民法院
《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》法发（2007）9号《最高人民法院关于加强和改进行政审判工作的意见》法发（2007）19号等。

2010年6月最高法院下发《关于进一步贯彻“调解优先，调判结合”工作原则的若干意见》。

规的专业人士，对行政机关作出的行政行为是否违反法律法规和违反法律法规的行政行为到底依据法律该作何处理比一般当事人更明了，而和解的结果可能跟如果依法判决的结果有偏差；第三，由于大部分律师都怀有捍卫当事人权利和利益的抱负，对他们来说解决争议不光意味着妥协，还应该建立在当事人权益得到维护的基础上。

这点可以从下表反映出来。

问题（针对律师）：您认为提起诉讼的最主要目的是什么？
表3
1．输赢无所谓，就是出口气4%
2．打赢官司10%
3．捍卫公民的权利和尊严70%
4．尽量挽回损失，哪怕不能也无所谓5%
5．其他9%因此，虽然和解撤诉解决了争议，但是具备精良法律知识的律师却认为如果认真走完审判程序，以判决结案可能更能捍卫当事人的权利。

如Z等律师表示：法院在行政审判时应该更多考虑处于弱势的原告一方的利益。

法院应该是中立的机构，不应该为了维护行政机关的权威而掩饰行政机关的违法行为。

当行政机关违法时，法官惯常做的协调工作，虽然可能维护行政相对人的利益，但是却放纵了行政机关的违法行为。

法院应当捍卫法律的尊严，错就是错，要能够纠正错误的行为。

应当重视撤销和变更两种判决。

且和解也应当建立在查明案件的基础上，最重要的是让原告知道行政机关的行政行为是否违法，到底哪里违法，违反了哪些法律法规。

从Z等律师的话，我们可以推断，法院在和解的过程中并没有告知原告行政机关是否违法，哪里违法，自己可以选择哪些维权手段以及每种维权手段的优劣。

换句话说，之所以原告认为争议妥善解决的一个原因或许是由于法院和行政机关都刻意回避了行政行为已经违法或不当的事实，而在原告心中形成如果再闹下去就可能理亏的假象。

法院不是把程序运用于相关的问题，而是试图重新表述相关问题，从而使他们看起来更符合法律的要求。

（二）诉讼参与人对“和解撤诉”的满意度
从某种意义上说，行政争议的解决程度不能同诉讼参与人对结果满意度画等号，通常意义上，我们说对某种争议处理结果很满意，那么可以推断确实是解决好了；但是如果说，某件事情解决了，不等于说我们对某件事情就非常满意了，“解决了”有可能是非常满意也可能是无奈之取。

问题：在上次的行政诉讼中，您对和解撤诉的结果还满意吗？
表4
原告参诉公务员律师满意47%65%38%
勉强接受35%29%48%
不满意17%5%13%
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问题：您认为“和解撤诉”这种方式能否修复您和行政机关的紧张关系？
表5
原告参诉公务员律师可以55%40%33%
部分修复27%47%44%
不可以17%12%21%
从表4和表5可以看出，代表行政机关的参诉公务员对和解的结果满意度最高，律师最低，接近一半的律师认为和解结果只是勉强接受，原因我想和之前分析为什么律师认为和解没有完全解决行政争议的原因雷同。

但是对比表2和表4可以发现，尽管认为行政争议得到妥善解决的原告占到61%，但是对和解撤诉结果满意程度却只有47%，后者明显低于前者。

因此，原告口中的妥善解决或许并不是完美解决，那对于原告来说什么是完美解决呢？
问题：作为原告，你最初提起行政诉讼的目的是什么？
表6
1．输赢无所谓，就是出口气18%
2．打赢官司18%
3．捍卫公民的权利和尊严36%
4．尽量挽回损失，哪怕不能全部挽回也无所谓23%
5．其他3．8%
可见，大部分原告打官司的目的都是为了捍卫自己的权利和尊严，而是否挽回损失是排在第二位的。

如果按照我们一般人的理解选项一“出口气“也是为了赢回面子的话，那么原告打官司的最初目的是“捍卫自己的尊严和权利”就占了绝对多数。

那么原告对和解撤诉不满意的原因或许就在于在这个和解撤诉的过程中，自己的面子并没有得到充分的尊重，自己的权利没有真正得到尊重和实现。

因此，在和解的过程中原告的哪些权利缺失就是我们应当考虑的问题。

再来说表5，表5的结论或许也是令我们匪夷所思的，可以看出，尽管大部分原告认为和解撤诉可以修复相对人和行政机关之间的紧张关系，占55%。

但是作为行政机关代表的参诉公务员更多却认为只是“部分修复”，占47%，高出认为“可以修复”的百分比。

为什么对和解撤诉满意度最高的行政机关会觉得和解撤诉不完全能修复相对人和自己的紧张关系呢可以肯定的是每个人对“修复关系”的标准是不一样的。

首先，或许无论是和解还是判决，原告之所以提起行政诉讼，对行政机关之前的行政行为就肯定是有抵触情绪的，而这种不满意，或许会一直延续到结案后。

很多时候，尽管行政争议已经，至少表面上看似解决了，但是原告情绪并没有理顺，还是憋着气，这里原因很多，但可以肯定这种负面情绪已经让行政机关有所感觉，因此在司法的过程中进行情绪干预是很有必要。

其次，尽管行政机关和原告达成了和解，但是由于和解并没有形成白纸黑字的协议，其本身也并没有法律上的效力，
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所以很难约束双方当事人，原告仍然可以重新就原来的行政行为提起诉讼。

正如Ｒ公务员所说，当事人不诚信，说好的话又反悔，还上诉。

第三，和解撤诉只能解燃眉之急。

“遗留问题”是在我们的访谈中，公务员提到的最多的问题，他们大多认为通过和解撤诉也解决不了遗留问题。

这里的遗留问题有的是行政附带民事的问题，有的是多个部门共同管理的问题。

比如常见的房屋拆迁问题，虽然房屋拆迁是开发商和被拆迁人之间的问题，但整个地方政府其实对整个过程都会有或多或少的控制。

从拆迁许可证办理到拆迁方案的制定，再到拆迁协议的内容，政府部门其实都参与其中，但又不仅仅是政府的某个部门或者某个人所为，而是一个相互牵制的过程。

因此，要想彻底解决这种问题是很不容易的。

所以，诸如房屋补偿、土地征收、农村集体收益分配以及涉及群体性事件等敏感遗留问题单靠判决是无法解决，但是单靠和解也是无法解决的。

正如Z等律师所言，行政机关只是在和稀泥，并没有解决真正的困难。

遗留问题解决不好，关系当然无法完全修复。

（三）诉讼参与人对“和解撤诉”方式现存缺陷的见解
任何事物都不是完美的，“和解撤诉”亦然，如果还倾向于继续适用这种方式，那么就必须正视诉讼参与人对该方式提出的意见。

问题：您认为“和解撤诉”这种方式最大的问题是什么？
表7
原告参诉公务员律师1．维权不力26%30%30%
2．时间过长27%18%11%
3．执行不力10%20%32%
4．操作困难20%24%19%
5．其他8%6%5%
从表7我们可以看出，笔者设计的每个选项的被选择率其实并没有很明显的差别。

首先是维权不力的问题。

原告、公务员、律师三者都认为维权不力是最大的问题。

对比表2、表4，尽管原告和公务员都认为和解是一个比较好的解决方式，也可以妥善解决问题，但是二者也都认为，和解仍然没有真正维护权利（权力）。

在这里有必要提出的是，通过我们对公务员的访谈，发现很多公务员并不认为和解撤诉只要让行政机关保留了面子，就理所当所的很好的维护了权力。

H等公务员指出，政府应该是具有公信力的，行政行为应该是具有公定力的，朝令夕改成什么样了。

并且H公务员还明显透露出为了和谐而被迫和解的不满，他说，和谐社会是美好的，和为贵，贵在人人都满意，但是这个满意度应该建立在法律的基础上，不应该单方面的为了“稳定”、“和谐”等就不考虑法制的稳定性。

这也说明，在中国其实任何机关、任何个人都是“不自由”的，一方面想依法办事，一方面又不得不迫于现实而规避法律，变通法律。

所有人都有可能成为规避法律、变通法律的受益者，也都可能成为这样做的牺牲品。

其次是时间过长的问题。

第一，虽然《撤诉规定》第7条规定“申请撤诉不符合法定条件，或者被告改变被诉具体行政行为后当事人不撤诉的，人民法院应当及时作出裁判。

”但是因为并没有明确界定“及时”的期限，那么对法院的束缚力就是有限的。

第二，规定撤诉的时
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间不等于规定了和解时间，事实上，现行《撤诉规定》和《行政诉讼》及其司法解释里面都没有关于“和解”的明确规定，因此，当事人除了依据《行政诉讼法》第51条的规定知道原告申请撤诉的时间是行政案件宣告判决前或者裁定前之外，对于提出和解的时间，和解的期限都无从得知。

既然没有规定和解的期限，即意味着只要双方同意和解，那么双方就可以开始朝着自己预计的方向动用各方力量进行利益博弈，这个过程不会很短，所以和解“时间过长”并不难理解。

如果行政案件久拖不决，就必将增加原告的诉论成本，在这种情况下只要被告稍作让步，哪怕不是最完美让步，原告出于诉讼成本的考虑，也有可能向人民法院申请撤诉。

而另一方面，如果遇到比较坚持原则的原告也有可能造成久调不决的状况。

但是西方法谚有云：迟来的正义非正义，在这漫长的过程中，彼此的权益还能否真正得到维护呢？
三是关于执行不力的问题。

按照我们之前的想法是认为，原告是三者中最担心执行问题的群体。

但是调查结果显示，原告相对于公务员和律师对执行的担心反而是最少的。

这也可能是源于J区法院处理和解撤诉问题的方式。

据J区法院一位很有经验的老法官介绍，他告诉我关于执行的问题他也不担心，因为一般情况下，在当事人双方和解之后，是要行政机关先改变原来的具体行政行为，法院才同意撤诉。

尽管在这一过程中，法院并没有实质性审查行政机关是如何改变原行政行为，但或多或少行政机关是有所作为的。

这让笔者想到既然没有法律约束力的和解都能很好地执行，那有约束力的判决何愁不能很好地履行呢？或许，行政判决后的执行难问题，在公务员眼中也不以为然。

问题：您认为，行政案件中，如果作为被告的行政机关败诉，它会执行法院的判决吗？
图3
可见，大部分公务员认为如果败诉，还是应该要积极履行的。

选择积极履行的百分比占了绝对多数，76%。

并且S公务员还补充说到，如果行政机关的行政行为存在瑕疵就是应该承担责任。

既然作为行政机关代表的公务员都有这种良好的法律意识存在，那么为什么法院还要怀疑呢
第四是关于操作困难的问题。

操作困难是肯定的。

因为无论是行政诉讼及其解释还是撤诉规定都没有关于“和解”的任何规定，可以说法律法规是刻意回避了这个问题，当事人操作起来自然也是无所适从。

而律师之所以比原告和公务员觉得操作较易，那是缘于其具备的充足法律知识和法律经验。

因此，对“和解”作出比较明确的规定是很有必要的。

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