论探矿权和采矿权的性质_马斌

汕头大学学报人文社会科学版（第29卷2013年）矿产资源开采活动的权利性质，一直是我国学界和实务界争论的焦点之一。

虽然《物权法》在
第123条将探矿权和采矿权列入用益物权，但是这并没有成为盖棺定论，反而引起了新一轮的争议。

在《物权法》颁布之前矿业权准物权说占有优势地位，而在《物权法》颁布之后，大批学者转投用益物权说阵营，提出各种主张为《物权法》辩解，又激起了其他学者的批判。

探矿权和采矿权性质的不明使得矿业法律关系混乱，在实践中造成诸多问题。

本文将对矿业活动进行考察，结合法律规定和有关学说，对矿业活动中的法律关系进行分析，力图厘清探矿权和采矿权的性质。

一、探矿权和采矿权性质学说综论
我国目前从立法到实践都接受了“探采分离”的理论，即认为矿业活动分为探矿和采矿两个环节，并分别设立了探矿权和采矿权。

一般学者在介绍探矿和采矿活动的性质时，往往会介绍用债权说、用益物权说、准用益物权说、准物权说、自
物权说等理论，但是本文认为，矿业活动的性质研究现状应当分为两大类三个方向。

首先依据是否承认矿业权，分为矿业权承认说和矿业权否认说。

矿业权承认说认为，探矿权和采矿权具有相同的性质，而矿业权是它们的上位权利，这包括前述的债权说、用益物权说、准物权说，以及特许物权说、占有说、知识产权说等。

矿业权否认说则认为探矿权和采矿权具有不同的性质，不存在所谓的矿业权。

在矿业权否认说里又分成了两个方向，第一个方向仍然在原有的探矿权和采矿权分离的框架下讨论两者的性质，其中多数学者认同探矿权是用益物权，而采矿权则有所有权说、准用益物权说、准物权说、债权说与所有权说等。

第二个方向则脱离了现有的框架，取消探矿权和采矿权的机械划分，姑且称为“新体系说”。

例如，有的学者主张应当用矿权取代矿业权，矿权包括勘探权、开采权和企业经营权［1］；还有学者主张，现有的矿业权利应当划分为静态的矿产物权、动态的开发行为权和行政许可授权。

［2］
收稿日期：2013-01-16作者简介：马
斌（1990-），男，江苏徐州人，中国政法大学民商经济法学院硕士研究生。

论探矿权和采矿权的性质
马
斌
（中国政法大学民商经济法学院，北京
100088）
摘要：探矿权和采矿权的性质及其法律关系多有不合逻辑之处，原因在于现有法律将行政关系夹杂在民
事关系之中。

实际上，探矿权和采矿权是纯粹的民事财产权，依据其自身的特点，两者性质截然不同，前者是用益物权，后者是自物权，根本无法将它们纳入统一的“矿业权”概念之下。

碍于现有的国家所有权制度，《物权法》将采矿权亦归入用益物权，但是并不能对其进行合理定位。

理顺采矿权涉及的法律关系，必须承认采矿权的自物权性质，允许矿产资源国家所有权转让。

虽然这会引发损害公有制的担忧，但这其实是多虑的。

因为矿产资源具有消耗性，矿产资源所有权由其他主体掌握的状态并不会长时间存续。

关键词：矿业权的性质；探矿权；采矿权；国家所有权中图分类号：DF 462
文献标识码：A
文章编号：1001－4225（2013）06－0014-08
汕头大学学报（人文社会科学版）第29卷第6期
SHANTOU UNIVERSITY JOURNAL （HUMANITIES ＆SOCIAL
SCIENCES BIMONTHLY ）Vol.29.No.62013
就研究现状而言，不论是矿业权肯定说还是矿业权否定说，探矿权和采矿权的性质理论多是对民法中权利类型的列举。

在矿业权肯定说中，债权说和知识产权说已经式微。

债权说以及修正学说物权化的债权说［3］都是依据矿产资源管理部门与探矿权人或者采矿权人签订的协议确认其性质，但是合同只是权利人取得权利的方式，不能据此认为探矿权或者采矿权就是债权。

［4］96-98知识产权说只关注探矿权的最终结果是地勘成果，以此认为探矿权是知识产权，并将这个结论推广到整个矿业活动中是明显不妥的。

占有说是孟勤国教授的观点。

但他的“占有”并不是一般物权法意义上的占有，而是一种“以所有权表述财产归属，以占有权表述财产利用的二元物权理论”。

［5］20探矿权和采矿权作为利用财产的权利被列入占有之中。

这种超前的理论尚不为学界所认可，同时也引起了学者们的批判［5］21-37，不适宜作为矿业活动权利性质的讨论基础。

目前，探矿权和采矿权具有优先性、排他性的物权效力已经为多数学者所接受，笔者也对此表示赞同，因此接下来的讨论将在物权的框架下进行。

在矿业活动权利性质争议中，有三个问题是焦点：首先，矿业活动中涉及的行政行为对其权利性质的影响；其次，探矿权的客体是什么；最后，如何解释矿产资源国家所有权与采矿权人实际处分矿产资源这一事实之间的关系。

第一个问题关乎探矿权和采矿权是不是一种单纯的民事财产权，第二个问题关乎矿业权是否存在，特别是在准物权说中。

第三个问题解释的难点也是关键，因为这一问题直接决定了采矿权的性质，而这也是矿业权肯定说与否定说的分水岭，在矿业权肯定说中学者们多是依据采矿权的性质得出矿业权的性质，而在矿业权否定说中则恰恰相反。

下面本文就重点围绕这三个问题对矿业活动的法律关系进行梳理。

二、探矿权和采矿权是纯粹的民事权利
我国现行的探矿权和采矿权出让采取的是行政许可的方式。

行政许可法第12条第（二）项及第9条的规定为探矿权和采矿权的设立和转让提供了法律依据。

正因为行政许可在探矿权和采矿权设立和流转过程的重要作用，不少学者认为它们是带有行政色彩的私权，典型的就是特许物权说，甚至部分持准物权的学者也认为探矿权和采矿权具有行政性。

①这不得不说是一项特殊的制度安排，因为由行政许可创设民事权利是鲜见的，越来越多的学者批评这是制度设计的混乱，将民事权利与市场准入资格强行捆绑在一起。

究其原因在于我国传统的矿产资源开采管理体制。

在传统计划经济体制下,实行的是“一矿一企业”的办矿和管矿模式,矿山名为独立企业,实质只是一个生产车间。

一旦有勘探或者开采项目时，就会以此新设一支勘探队或者矿业企业。

《行政许可法》的规定不自觉地受原来计划经济体制模式的影响,把设立矿业企业的审批同矿山(采区)建设项目的审批混为一谈了。

［1］厘清这个症结，需要将这两个过程分离开，矿业经营资格经过行政许可由工商行政管理部门取得，探矿权和采矿权在国土资源部门取得。

这一问题矿产资源管理部门也早已察觉。

1998年出台的《探矿权采矿权转让管理办法》明确提出要逐步停止矿业权行政授予。

国务院在1999年发布的《地质勘查队伍管理体制改革方案》，力图将地质勘察队伍剥离出行政体制，使其进行市场化经营。

国土资源部在2002年10月22日在“中国矿业2002国际研讨会”上表示我国将原则停止矿业权的行政审批［6］。

此后国土资源部于2003年发布《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法(试行)》、2006年发布的《关于进一步规范矿业权出让管理的通知》以及2012年发布的《国土资源部关于严格控制和规范矿业权协议出让管理有关问题的通知》等一系列文件都旨在用招标拍卖等市场手段取代直接的行政授予探矿权和采矿权的行为，不断削弱探矿权采矿权中的行政性色彩。

因此现在不应再强调探矿权和采矿权的行政性，而应该将其作为纯粹的民事财产权对待。

①持准物权观点的学者各自的观点并不一致。

李显冬教授认为：“矿业权的确是民事主体经由行政许可授权而取得的私权，
不过可能将其定位为‘准物权’更合理一些。

”但是李显冬教授的观点在《物权法》颁布后转向用益物权说。

参见李显冬：《中国矿业立法研究》，北京：中国人民公安大学出版社2006年版，51页。

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汕头大学学报人文社会科学版（第29卷2013年）
与此同时，越来越多的学者从国家公共管理职能角度，分析探矿权和采矿权的公权性。

赵红梅认为，在自然资源领域里，国家所有权恰恰蕴含着权利与权力的双重因素，在大多数情况下无法进行二元肢解，原因在于国家在行使公共所有权时通常将公共政策性因素而非经济因素放在首位予以优先考虑，国家在进行自然资源交易时并不是一个纯粹的市场主体。

另外国家是一个具有独立利益的实体，一旦国家工作人员发生腐败、寻租等行为，将自然资源所有权作为纯粹民事权利的制度设计会使得公共利益受损。

她基于此反对将自然资源所有权纳入民法体系。

［7］这种观点有相当的合理性。

但是这一理论总要落实到具体的法律制度，在现有情况下重新设计一套公权与私权并存的所有权制度是不现实的，只能借助私法的形式实现公共性权力的目的。

出于公共利益的要求对国家所有权作出的限制，可以视为所有权的负担，这在民法上并不鲜见，城市土地所有权的行使就要受到城市规划的限制。

因此探矿权与采矿权也应该遵循相同的思路，即在承认其民事财产权的基础上，为了公共利益的需要，设置公法上的负担。

三、探矿权的性质分析
（一）探矿权的主体
《矿产资源法实施细则》第6条第一款规定，探矿权是指在依法取得的勘查许可证规定的范围内，勘查矿产资源的权利。

《矿产资源勘查区块登记管理办法》第5条规定：“勘查出资人为探矿权申请人；但是国家出资勘查的，国家委托勘查单位为探矿权申请人。

”基于这项规定，探矿权的主体是一般的民事主体，而不限于拥有勘查资质的地质勘察队伍。

近年来，许多学者开始对探矿权主体的法律规定进行反思，特别是《物权法》出台后将探矿权规定为用益物权，加剧了探矿权法律关系的混乱，主要体现在后半部分规定上。

国家对矿产资源拥有所有权，国家委托勘查单位勘查自己的资源，应该按照约定勘探任务的多少给予一定的报酬，地勘单位在勘探过程结束后应当将勘探成果的档案资料交给国家作为其完成国家委托之勘探任务的证明［8］，这用委托合同理论就可以解释清楚。

而现在却授予地勘单位探矿权，把行政关系夹杂在委托合同法律关系中，使得探矿权法律关系人为复杂化。

实际上在国家出资勘查的情况下，是不可能形成探矿权的。

如上所述，如果按照该条前半部分的逻辑，国家出资勘查，国家应该是探矿权人而不是地勘单位。

但是《物权法》规定探矿权是用益物权，所有权人不可能在自己的物上享有用益物权，国家勘查矿产资源只是所有权人行使自己权利的方式。

《矿产资源勘查区块登记管理办法》这样的规定有其特定的历史背景。

国有地勘单位在进行事业单位改革时，需要经营性国有资产加以盘活。

地勘单位数代人的努力形成的丰富的地质资料，多已无偿交给国家，剩余的探矿权是仅有的资产［9］，在《地质勘查队伍管理体制改革方案》和《国家经贸委管理的国家局所属地质勘查单位体制改革实施方案》中，都明确了国有地勘单位转让国家出资勘查形成的矿产地的探矿权、采矿权，符合规定并经批准后，其价款的部分或全部转增为国有地质勘查单位的国家资本金。

［10］所以地勘单位保留探矿权更多的是一个为解决体制转轨问题而确立的政策扶持。

当时作出这样规定也可能是由于理论准备不充分。

但是现在，这种政策应该单纯地视为国有资产的转移，而不应该以转让探矿权的形式出现，《矿产资源勘查区块登记管理办法》第5条的立法含义，应该理解成只是为了行政管理的方便，并无意向地勘单位授予或出让一项作为财产性权利的探矿权。

这一规定在实践运用中也产生了很大的危害，因为《矿产资源勘查区块登记管理办法》规定了地勘单位可以成为探矿权人，在实践中，国有地勘部门在改制时，仅负责按评估结果向国家补交探矿权价款即可获得探矿权，而探矿权价款评估极易造假，造成巨大的国有资产流失。

［11］这也只有改变向地勘单位授予探矿权的做法才能彻底加以纠正。

（二）探矿权的客体
探矿权的客体最开始被认为是矿产资源，但这一观点已被否认。

崔建远对矿业权的客体进行了相当深入的研究，他认为：“矿业权的客体应是特定的矿区或者工作区内的地下土壤与其中所赋存的资产资源，是两者的组合体。

”［12］241在探矿权的场合，若矿产资源不存在，探矿权所支配的仅仅是特定的矿区或工作区；若矿产资源存在，则两者均支配。

［5］258崔建远教授的这种理论实际上也是在为他的准物权理论作支撑。

他认为矿业
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权（这包括了探矿权）是一种准物权，而客体的不确定性是准物权的重要衡量标准，①［5］215这种不确定性在探矿权上除了表现为上述情形，还表现在特定矿区或工作区面积会缩减。

但是这种探矿权的客体依据勘查结果确定的模式是按果索因，失去了理论的指导意义。

在结果确定之前，客体一直是处在不确定状态，勘探失败，探矿权只有矿区一个客体；一旦勘探成功，同样的探矿权就瞬间拥有了矿区和自然资源两个客体，这种“一权多物”的状态也有违“一物一权”原则。

［3］
另外还有一种学说根据地质勘查阶段的不同来划分探矿权的客体。

地质勘查的阶段可以分为预查、普查、详查、勘探四个阶段。

在预查、普查阶段，探矿权的客体是矿点和地质物化异常区,在详查阶段才是具有工业价值的矿床,在勘探阶段才是矿产资源。

［13］这种学说有一定合理性，毕竟在勘查不同的阶段，勘查的具体目标是不同，而且该说克服了“一权多物”和“按果索因”的缺陷。

它的不足之处在于使得探矿权的客体处在不断地变化当中，客体改变，相应的权利也应该发生改变，但是探矿权的性质在各个勘查阶段并没有变化。

［14］
权利客体是权利作用的对象，探矿活动是运用一定的技术手段，对特定区域进行勘察分析，借此掌握该区域矿产资源的赋存状况和有关地质信息。

探矿活动直接作用的对象是特定的矿区，获取矿产资源的信息和有关地质信息是目的。

我国虽然采取的是矿产资源和土地分离的模式，但是在矿产资源是否存在确定之前，就先假定其存在的思考模式是不缜密。

而且很多矿产资源尤其是金属类矿产，本身就是以矿石的形式分布在岩层之中，要经过提炼才能区别，并没有特定化，是地下岩层不可分割的一部分，因此在探矿阶段还是应该将客体作一体化考虑。

有的学者建议用“地下构造物”来表述探矿权的客体［15］，具有一定的合理性。

但是笔者更倾向于用“国土”的概念取代现有的“矿产资源-土地”的概念。

“国土”这一概念包容性更强，在空间上包含领土、领海、领空和底土，在内容上包含一定范围内所有的自然要素，这就将矿产资源也包含在其中。

同时现有的概念有矿产资源只是包含在土地之中的暗示，而海域中同样也存在着丰富的矿产资源。

《海域使用权管理规定》第16条第四项规定，油气及其他海洋矿产资源勘查开采项目需要向国家海洋行政主管部门申请海域使用权。

“国土”的概念就不局限在陆地上，也包括了海洋及底土，这就与《海域使用权管理规定》契合起来。

综上，笔者认为探矿权的客体是特定范围内的国土。

（三）探矿权是用益物权
探矿权的内容，《矿产资源法实施细则》第16条有详细的规定，包括勘探作业权、铺设管线权、临时用地权、通行权、优先取得权、自行销售权。

［4］126结合上述对探矿权主体和客体的分析，我们已经可以得出探矿权属于用益物权的结论。

探矿权存在于非国家出资勘查的场合，在完全由国家出资勘查的情况下，不存在具有物权性质的探矿权。

探矿权的客体是特定范围内的国土，探矿权人可以在其范围内进行有关的的地质勘查活动。

探矿权的收益性，一是取得地勘成果资料，二是取得勘查作业区内矿产资源的优先开采权，这两项内容本质上是对能够开采矿产资源的期待。

因此探矿权只存在于非国家出资勘查的情况下，且是一种用益物权。

四、采矿权的性质分析
依据《矿产资源法实施细则》第6条第二款的规定，采矿权是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。

关于采矿权的的主体、客体和权利内容均有相关法律法规的规定，并无太大争议，本文也不再赘述。

采矿权性质的所有问题都集中在如何解释采矿权人没有所有权却实际处分了矿产资源这一事实。

（一）采矿权的悖论
按照我国法律，国家享有矿产资源的所有权，这种所有权不可转让。

国家在矿产资源所有权的基础上为其他主体设定探矿权和采矿权，以此来实现对矿产资源的勘探、开采和利用。

因此矿产资源国家所有权是探矿权采矿权的母权，而探矿权采矿权是定限物权。

但是在采矿的过程中，
①崔建远教授采取视野放宽的思维模式，客体是否具有特定性、权利构成是否具有复合性、权利是否仅有排他性、权利是否
具有追及性、权利的优先性是否具有特色等因素，均为判断某种权利是否属于准物权的标准。

参见文献［5］。

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矿山企业将矿产资源加工成矿产品并出售，导致矿产资源的消灭。

客体消灭，权利当然也就不复存在，所以矿产资源的国家所有权也消灭了。

《矿业权出让转让管理暂行规定》第3条第三款也规定：“矿业权人依法对其矿业权享有占有、使用、收益和处分权。

”采矿权完全具有这四项权能。

这就存在这样的悖论，即采矿权是定限物权，却具有所有权的全部权能，并且还能消灭作为自己母权的所有权。

这是一个所有采矿权性质理论都应当解释的关于“处分”的难题。

下面我们就以此为视角，对关于采矿权的性质较有影响力的学说进行考察。

1.用益物权说最传统的关于采矿权性质的理论是用益物权说。

该学说着眼于国家在所有权的基础上设立采矿权以利用矿产资源这一点上，但是它完全无法解释上述悖论。

李显冬教授另辟蹊径为用益物权说辩护，把物权法理论与马克思主义的经济理论联系起来。

他认为这种处分权正是其使用权能的体现。

这是因为矿产资源此时是作为劳动对象被投入使用的。

劳动对象是指人们把自己的劳动加于其上的一切东西，也就是劳动加工的对象。

而传统用益物权并不包括对他人财产的事实上的处分权，他人财产是作为劳动资料投入使用的。

而也正是基于采矿权比传统物权多了一项事实上的处分权，采矿权才是最完整的用益物权。

［16］这种理由实在是牵强，马克思主义经济理论和物权理论并没有什么相同之处，李显冬教授却硬将它们联系起来，马克思的理论中所指的将劳动对象投入“使用”中的使用，也不是用益物权理论中的“使用”，前者的“使用”概念是不区分劳动对象是否会消耗掉的，包含了用益物权理论中的“使用”和“处分”两个方面。

这种解释其实是在偷换概念。

①
2.准物权说准物权说对这个悖论采取了回避的态度。

准物权说的论证方法是论证采矿权的上位权，即矿业权是准物权，这在本文探矿权部分已经提及。

崔建远教授在批判自物权说时，从侧面提及了关于“处分”的问题。

他认为客体的消耗不能成为采矿权是所有权的理由，在物的使用过程中也可能伴随着物的消耗，比如在行使土地使用权的过程中，会伴随着作为普通建筑材料的砂、石、粘土的消耗，但是土地使用权是典型的用益物权。

［12］238这个说法混淆了“使用过程中的合理消耗”和“以消耗为目的的使用”，法律为了方便人们生活，将前者视为未消耗并定性为用益行为，将后者定性为处分行为，砂石消耗属于前者，而采矿权的消耗属于后者。

［3］准物权说的缺陷还在于准物权这个概念本身的概念和类型难以界定，各种准物权学说中认定的准物权除了都不像典型物权之外，并无太多共性。

将采矿权权归属于这样一种权利类型无助于进一步明确采矿权的性质。

［17］
3.准用益物权说准用益物权说是作为用益物权说的修正学说提出的，“准”字借鉴了准物权理论，其实就是在用益物权说的基础上强调矿业权的公权色彩［14］，这也使得准用益物权说具有用益物权说和准物权说的所有缺陷。

对于“处分”的悖论，准用益物权说和准物权说是同一立场，似乎要一“准”带过，没有任何创见。

4.物权取得权说物权取得权是一种源自于德国民法理论的权利类型，其特点是，权利人在满足一定条件时，享有取得物上所有权（或者其他某种权利）的权利，主要包括先占、物权性的先买权、预告登记。

［18］卡尔·拉伦茨教授将之界定为对无主物取得物权的权利，即对没有所有人的物可以允许权利人通过司法程序将此物收为己有。

［19］依据此说，采矿权本质就是取得对国家矿产资源为特许采掘行为，享有采矿权也只是有权挖掘矿产，采矿权的客体是勘探、采掘等事实行为。

此说可以妥善的解决采矿权的悖论，而且更符合采矿权的“采”字所包含的意味。

但是物权取得权针对的是无主物，而矿产资源属于国家所有，物权取得权说无法解释在采矿权人取得矿产品后，国家所有权为何消失了。

5.自物权说自物权是真正直面采矿权“处分”悖论的学说。

持此学说的学者立足于采矿权实际处分矿产资源的事实，认为采矿权是对物的全面支配，肯定其所有权地位。

有学者批评自物权说，认为此观点混淆了矿产品与矿产资源两个不同概念，矿产品属于民法上物的概念，而矿产
①对这种观点更详细的反驳理由可以参见康纪田：《采矿权并非用益物权的法理辩析——
—与中国政法大学李显冬教授商榷》，《时代法学》2008年第2期。

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