律师攻防(一)刑事诉讼的基本原理

刑事诉讼原理与律师攻防（一）刑事诉讼的基本原理

引言：

本课主要讲五个专题：

（一）刑事诉讼的基本原理；

（二）律师攻防的基本含义及其分析对比；

（三）律师在侦查程序中的攻防技能和技巧；

（四）刑辩律师在审查起诉中的攻防技能和技巧；

（五）在审判程序中的攻防技能与技巧。

一、刑事诉讼原理的概念和特征

刑事诉讼原理实际上指人们在人类社会经历了刑事诉讼活动，在总结了刑事诉讼活动的基础上，提炼出的反映刑事诉讼活动基本规律，反映刑事诉讼活动正义要求的一些理论学说或理论主张。

我们可以从三个方面来理解刑事诉讼原理的概念：

首先，我们可以把刑事诉讼原理与刑事诉讼立法与刑事诉讼活动（实践）相比较，刑事诉讼原理是来自于刑事诉讼的立法、刑事诉讼的实践，但它又不是对刑事立法和刑事司法活动简单的、直观的、对应的反映，而是人类社会经历了几千年的刑事诉讼活动之后提炼加工出来的。所以它要高于刑事立法，高于刑事诉讼的司法实践活动。这在任何一个时代、国家都是如此。

任何一个时代的立法者、司法者他们所从事的立法活动、司法活动都必然地打上了当时时代刑事诉讼原理的印记，但并不是他们当时所能认识、所追求的理想化的理论主张或者学说，因为在任何时代理想和现实是有距离的，理想化的东西永远是高于现实的，而现实是不可能随着理想化随时地发展变化。

所以我们说，刑事诉讼的原理与刑事诉讼的司法和立法有着密切的联系，但是它是高于刑事诉讼的立法、司法活动的。它是对刑事立法、司法活动基本规律的概括、升华和提炼。

第二，刑事诉讼原理由于它反映的是刑事诉讼活动的基本规律，是人类对几千年刑事诉讼活动的一种概括和提炼，所以它具有普适性。也就是说，刑事诉讼原理已经突破了文化、地域、历史、国界的束缚和限制，它已经是普适于人类社会各个地域、各种文化、各种传统条件下的刑事诉讼活动。

任何一个国家的法律制度、法律文化、法律传统都有自身的特点，但是就刑事诉讼而言，从世界整个发展趋势来看，大家逐渐在走向趋同，大家提出的主张、大家追求的目标逐渐在走向一致。这个趋同或者追求的东西就是刑事诉讼的原理。人民大学陈卫东教授曾经就刑事诉讼的国际化写过一篇专文，谈到了刑事诉讼国际化、全球化的趋势、目标以及对中国提出的挑战。

比如中国已经在1998年10月签署了公民权利、政治权利国际公约，现在就等待中国最高立法机关正式批准。在这样的国际文件中，其中非常突出的就是对刑事诉讼国际标准的一个要求，不管你是哪个国家、不管你经历了什么样的历史，不管你拥有什么样的文化和传统，你加入了这样一

个公约，就要按照公约的最低要求来改造、完善、创立本国的刑事诉讼制度，要求各成员国都应当遵守刑事诉讼国际准则或者国际标准。

复旦大学法学院某教授今年参加在杭州举行的全国刑事诉讼法学年会上提交了一篇文章，基本观点是谈刑法和刑事诉讼法的两个部门法自身的特点。他谈到刑法的国际化色彩、特点就比较弱，而刑事诉讼法的国际化的色彩、趋势就非常突出、明显。为什么会这样？其实是和刑事诉讼的内容、刑事诉讼的本质联系在一起的。

刑事诉讼说到底中国也好、外国也好、东方也好、西方也好，最终是要解决一个国家对公民的行为是不是构成犯罪、是不是应当定罪判刑、如何定罪判刑，它是在程序上提出一个规定和要求来。而这样一个程序、活动它又直接涉及到公民生存的基本权利、发展的基本权利，比如说生命权、自由权、健康权、财产权等。而这样一些权利是公民生存和发展最基本的权利，如果这样一些权利都得不到保障的话，这个国家就恐怕不是一个法治、文明、民主的国家。

所以，人类社会的进步、发展要求任何一个国际社会的成员必须朝着民主、文明、进步来发展。但是刑事诉讼活动恰恰又直接涉及到限制甚至剥夺公民这样一些基本权利，而且这种限制或者剥夺和其他部门法不同，这个活动本身就要限制、剥夺公民的这些基本权利。刑事诉讼从立案以后就要对嫌疑人采取人身强制措施，包括对他的自由、财产。在其他部门法、其他法律活动中是不允许这样做的。这是一个方面，另外一个方面，更为严峻的是一个诉讼活动最后产生的结果之后，它就可能要正式甚至永久地剥夺公民的基本权利。

所以，刑事诉讼是一个非常严峻的、直接威胁公民生存的活动。在这样的情形下，国际社会有一个基本的追求、基本认识，就是要共同维护人的权利、尊严，这样在刑事诉讼领域就形成了国际化的特点，非常明显突出。一些部门法在这个方面相对就要弱一些，刑法、民法、其他一些部门法，更多的是考虑本国的社会、经济、文化、历史传统、政治制度等要求。但也不能说其他的部门法就没有国际化，比如说刑法，有些人认为它是每个国家自己的事情，但事实上这种看法和观点也不完全正确，刑法领域同样在很多方面是由整个人类社会共同的基本要求，比如罪刑法定原则、死刑问题。

第三，刑事诉讼原理是一个动态发展的范畴。刑事诉讼原理是一个发展的阶段性的，是动态的，不是一成不变的，并且它是在不断地发展、进步的。弹核、纠问的变化。

国际公约所提出的要求是最低要求，不是最高要求。必须做到。如不被强迫自证其罪的权利，这就是一个最低限度的要求。

二、刑事诉讼的基本原理

（一）不告不理、控审分离原则

审判活动、裁判活动必须是在有了告诉、控诉的前提下才能进行，没有控诉、告诉就不能有审判、裁判。这也是诉讼活动、审判活动和其他行政活动的一个根本区别。并且，在控审关系上必须是控审分离。

司法独立其实就是严格意义上的审判独立。在西方法治发达国家，所谓的司法独立，第一是审判独立，进一步是法官独立。有了这两个严格的

措施，确实把控审分离。控审之间如果不能彻底的分离，真正的公正就不可能实现。如果不能实现控审分离，就算结果公正，但也会有人对审判过程持怀疑态度。我国现在还没有实现控审分离，如审判机关将检察机关没有指控的犯罪也进行了审判。

不告不理其实有两个方面的含义：第一，从控诉和审判的关系来说，没有控诉就没有审判；第二，审判什么必须在控诉的范围内，不能超出控诉的范围来审判。如果法院在审查期间发现检察机关有漏罪、错误指控，现在的做法是人民法院可以向检察机关提出建议，指出起诉中遗漏的地方，建议检察机关追加起诉。如果检察机关不追加起诉，法院仅只对起诉的内容进行审判。

（二）控辩平等

这个原理是解决控辩和辩方的关系。控方和辩方是矛盾对立的，在刑事诉讼发展史上，很长一段时期主要是中世纪，控辩双方是严重不平等的，控方拥有强大的权力，而辩方处于完全被追究的客体的地位。到了资产阶级革命以后，才提出了要赋予辩方、被告人享有与控方对抗的平等地位和权利，这就是控辩平等的基本要求，这种基本要求其实就是为了公正。

控辩平等就诉讼上来讲，主要是指诉讼权利的平等和参与诉讼活动的机会平等。

这两点说起来容易，做起来很难，因为控辩双方本身就是天然的不平等，当今世界控方从某种意义上讲就是国家机关，履行控诉职能的机关绝大多数都是国家的专门机关——检控机关，基本实行的是控诉垄断主义，由国家的专门机关垄断控诉权，但是还有个别的、少数的国家还赋予公民个人一定的起诉权，中国就是其中之一，除了公诉还有自诉，但是自诉范围非常有限。但西方法治发达国家在刑事诉讼活动中没有自诉，如美国、法国、德国等。这些国家没有刑事自诉，由于刑事案件引起对公民的人身权利、财产权利侵犯的，可以提起民事诉讼，例如美国辛普森案件。

所以，从整体上来说，控方是天然地具有优势的，如何实现平等？这就要国家的立法来调整。所以，为了实现控辩平等，在立法上一方面要对检控机关、检控人员的权力给予限制，不能让其拥有过大的权力，更要防止其滥用权力。另外一方面，要强化、扶植、保障被告人的权利。

如何做到这些？一方面要赋予被告人自身享有充分的权利，比如辩护权、沉默权、对质权等。但即使如此，仍然远远不够，只靠被告人自己没有能力行使这些权利，被告人一般是普通老百姓，没有诉讼经验，另外在诉讼活动中往往处于劣势、歧视的地位，另外也没有足够的经济实力，这样就产生了辩护人的辩护制度。

辩护人辩护制度的目的是加强被告一方，让被告一方足以与控方具有平等的地位，进行平等的对抗。但是辩护人从哪里来？一方面让犯罪嫌疑人、被告人去聘请，但是聘请要花钱，犯罪的大多数人都是穷人，如果你不给他解决这个问题，仍然不能解决真正的平等问题，所以法治发达的国家有发达的法律援助制度，政府拿钱聘请律师，然后由律师帮助他，形成和控方的平等对抗。

我国在这个方面还有很远的路要走，因为我国的刑事辩护制度本身真正的建立才20多年的历史，很不完善，同时我们的经济发展水平也还不能