我国合同立法引入效率违约制度的法律思考
对我国合同法中预期违约制度的法律思考
中有先为绐付义务的一方 当事人；而预期违约救济权则平等
地赋予合 同双方 。
３ 适用情形 （ 或依据事由 ） 同。 不 预期违约责任 的适用情 形有两类 ： 拒绝履行和推定不能履行 ， 其中推定 不能履行包括
财产明显碱少 、 经营状况显著 恶化 、 商业信誉严重下 降 、 己 自 的行为显示将不履行 主要债务等 ；而不安抗辩权的适用情形 只有一种 ： 财产状况恶化 ． 难为给付之虞 ， 当于英美法上 有 相 的推定不 能履行之一种。 由此 可见 ， 违约责任 的适用情形 预期 较之不安抗辩要广泛得多 。 ４ ． 法律救济方法不 同 预期违约的救 济方法如前所述 ， 比 较全 面． 可以中止履 行合同 ， 要求对方提供履约保证 ； 也可以 要求实行履行或解除合同． 同时要求损害赔偿 。 而不安抗辩的
改与完善。
关量词 ： 夸同法 ； 预期违约 ； 不安抗耕
中圈分类号 ： Ｆ １ 文献标识码 ： 文章编号 ：０ ３ ８ ７ ０ ２）２ ０ ５ ４ ２ Ｄ４８ Ａ １０ —４ ７ ０ ０－ ０ ９ ） ｃ ２ 当前 ． 合同已成为人们经济生活中的一项重要 内容。 而 然 二、 预期违约制度与不安抗辩制 度的比较
救济方法 只有一种 ： 即期违 约制度较 不安抗辩 制 度更加灵活和完善 ： 首先 ， 其适用无须受 债务履行的时间有先 后之分的约束 ， 适用范围广泛 ； 而且适用主体可以是双方 当事
人 中的任何一方 ， 更加注重合 同双方的利益平衡和权利对等。 其次 ， 适用情形 比较全 面， 既包括拒绝履行 （ 明示预期违约 ） ， 和理论在英美法系国家的商法中都得 到确认 ，后叉被１８ 年 又包括推定 不能履行 （ ９０ 默示预期违约 ） 更有利于周密地保护 ， 《 联合国国际货物 买卖合 同公 约 》（ 以下简称 《 公约 》） 所吸 当事人 （ 债权人 ） 的利 益， 维护交易安全与交易秩序 ； 不安 而 收和借鉴。 抗辩则 适用 面较窄 ， 仅包括 推定不能履行 中的 “ 产状 况恶 财
完善我国《合同法》中预期违约制度的思考
完善我国《合同法》中预期违约制度的思考预期违约制度是为保护合同期待权而构建的法律制度，该制度源于英国判例法，1999年我国《合同法》移植了该制度，在其本土化的过程中引起了学术界大讨论。
旨在通过对预期违约制度相关问题的探讨，为完善我国《合同法》中预期违约制度提出一些拙见。
标签：预期违约；预期拒绝履行；预期不能履行；不安抗辩权违约从形式上看，分为实际违约和预期违约。
对于实际违约，我国已形成了完备的理论体系和法律制度，而对于预期违约，我国《合同法》虽有规定，但其逻辑上的统一性、严密性、适用性等诸方面还存在着问题。
拟对适用该制度存在相关问题进行探讨，以期对《合同法》的实施能有所裨益。
1预期违约制度的概述预期违约(Anticipatorybreach)又译为先期违约，在英美法系，英国1853年的霍克斯特德.拉.图尔案(Hochster.DelaTour)被公认为预期违约制度的开端。
此后，英国合同法以判例的形式逐渐形成了一套关于预期违约的法律原则，其在美国也逐渐得到了普遍的承认，并有若干重要的改进且具有成文化的趋势。
预期违约制度在英美法系已趋于完善、成熟。
在国际合同统一运动中，预期违约理论框架被《联合国国际货物销售合同公约》所采纳。
随后，我国1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》借鉴性的规定了该制度。
在英美判例中，根据预期违约行为表现形态的不同，将其分为预期拒绝履行和预期不能履行两种形式。
（1）预期拒绝履行。
预期拒绝履行（anticipatoryrepudiation）是指合同成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不能按约定履行合同义务。
其可分为明示预期拒绝履行（explicitrepudiation）和默示拒绝履行(implicitrepudiation)。
前者是债务人以言辞声明其将不履行合同义务，后者是债务人以行为表示将不履行合同义务。
两者具有相同的法律效果：债权人取得立即起诉的诉因，但他也可以不起诉而等待履行期的到来，进而请求对方履行。
我国合同法规定的违约责任的讨论
我国合同法规定的违约责任的讨论我国合同法规定的违约责任的讨论我国合同法规定的违约责任的讨论违约责任是我国《合同法》中的一项最重要的制度,《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善,其最大的特点在论文格式论文范文毕业论文我国合同法规定的违约责任的讨论违约责任是我国《合同法》中的一项最重要的制度,《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善,其最大的特点在于:第一,增加预期违约责任和加害给付责任,从而构筑了违约责任的真正内涵。
第二,以严格责任作为违约责任的一般归责原则,从而强化了违约责任的功能,顺应了合同法的发展趋势。
第三,将预期违约制度和不安抗辩兼容并蓄,从而弥补了预期违约和不安抗辩权适用上的缺陷。
第四,将完全赔偿原则和可预见规则相结合,从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。
第五,允许违约责任与侵权责任竞合,最大限度地保护了当事人的合法权益,并给当事人行使权利提供充分的空间。
拟结合我国现行《合同法》对违约责任制度的相关规定作粗略的论述。
一、违约责任的内涵界定及其特点违约责任具有以下特点:第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。
这里包含两层意思:其一,违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在有效的合同关系,则无违约责任可言;其二,违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。
第二,违约责任具有相对性。
违约责任的相对性,是指违约责任只能在特定的当事人之间发生,合同关系以外的第三人,不负违约责任。
第三,违约责任具有补偿性。
违约责任,主要是一种财产责任。
承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。
从合同法所确认的违约责任方式来看,无论是强制实际履行,还是支付违约赔偿金,或者采用其他补救措施,无不体现出补偿性。
当然,在特定情况下并不排除处罚性。
第四,违约责任的可约定性。
根据合同自愿原则,合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式,违约金的数额等,但这并不否定违约责任的强制性,因为这种约定应限制在法律许可的范围内。
我国合同立法引入效率违约制度可行性探析
形做 出处理 时 ， 该 引入 经 济分 析法 学 派 的效 率 应
收 稿 日期 ：２ ０ ０ ９—０ ４—２ ７
在 其众多 著述 中 ， 最具 影响 力 、 最为著名 的当是其
作 者 简 介 ：刘 广 （９７一 ） 男 ， 东济 南人 ， １７ ， 山 兰州 商 学 院 法 学 院讲 师 ， 究 方 向 为 民 商 法 、 济 法 。 研 经
（ ） 务 的 标 的 不 适 于 强 制 履 行 或 者 履 行 费 用 过 ２债
高 ；３ 债 权人 在合 理 期 限 内未 要 求 履 行 。 只 有 （）
在这几种情 况下 ， 当事人 才 可 以选 择损 害 赔偿 及
其他 的违 约补救 方式 。但 在 这个 规 定 中 的“ 行 履
一
、
实际履 行 ， 实践 中造 成 了一 些 困境 。本 文通过 对 效 率违 约 制度 的介 绍 ， 究效 率 违 约制度 在 探
的理 论基础 ， 而分析在 我 国建 立 效率 违 约制 度 的可 行性 ， 望 我 国合 同法修 改 时 能 引进 效 从 希
率 违 约 制 度 ， 而促 进 我 国违 约 责 任 制 度 的 完善 。 从
（． １兰州 商 学 院 法学院， 肃 兰州 甘 ７０２ ； ． 北 民 族 大 学 ３００ ２ 西 法 学 院 肃 兰 州 甘 ７０３ ） ３００
摘 要 ： 率违约制度 是 以理查德 ・ ・ 效 Ａ 皮斯 纳为代 表 的 美 国经济 分析 法 学派提 出的 一种
违约理 论 ， 鼓励 人们在 违约 收益 大 于履 约收 益 的情 况 下违 约 ， 而 实现 效益 最大化 。我 国合 从 同法恪 守大 陆法 系“ 契约必须得 到遵 守” 的传 统 ， 没有 引入 效 率 违 约 ， 约 责任 的首 选 方式 是 违
浅议我国合同法上的预期违约制度
法商论坛
第一卷
浅议我 国合同法上 的预期违约制度
沈着 吴成德 聂清泉
北 京 １０ ７中
摘
要： 预期违约制度是英美法系中的重要制度， 在合 同成立以后尚未开始履行之前一方违约时保护非违约方的利益 。 旨
在大陆法系中，有一个与之相像的制度——不安抗辩权 。 两个制度本分属于不 同的法系 ，在各 自的法律体系中发挥着类似的 作用 。我 国在 《 合同法》的制定过程中，本着吸收 国外先进立法经验的指导思想 ，同时在其中规定了预期违约制度和不安抗 辩权制度。两大法系有着类似作用 的两个制度共存 于 《 同法》之中，是否有其 必要 ，能否相安无事 ？在理论和实践中都有 合 着 巨大争议 。所 以对预期违约 制度和不安抗 辩权 的比较研究就十分必要了 。 关键词 ：合 同法 ；预期违约 ；缺陷；对策
．
失商业信誉 、转移财产、抽逃 资金等情形 。 ‘ （ ）救济措施增加 ，大陆法系 不安抗辩权规定权利人 ２ 可 以中止履行 ，并要求对方提供担保 ，未规定权利人可以解 除合 同；合同法不安抗辩权不仅规定权利人可以中止履行 ，
要 求 对 方 提供 担 保 ， 且 规 定 ， 相对 方未 恢 复 履 行 能 力且 而 在 未 提 供 担保 的情 况 下 ， 利 人 可 以解 除合 同追 究 相 对 方 的违 权 约 责 任 。 述 《 同 法 》不 安 抗 辩 权 规 定所 扩 大 的 适 用 范 围 上 合 和增加 的救济措施恰恰是英美法有 关默示预期违约 的几种 适用情形和救济措施 。由此可见 ，《 同法》第 ６ 合 ８条、第 ６ ９条的规定 既借预期违约制度 研究 鉴了大陆法系不安抗辩 权规定的精华，也吸取 了英美法默示预期违约制度 的规定 ， 是融二者为一体 的条文 。 （ 二）我们 《 同法》中的预期违约制度 合 我 国 《 同法 》第 ９ 合 ４条规定有下列情形之一的，当事 人 可 以解 除合 同 ： １ 因 不可 抗 力 致 使 不 能 实现 合 同 目的 ； ． ２ 在 履行 期 限届 满 之 前 ， 事 人 一方 明确 表 示 或 者 以 自 ． 当 己的行为表 明不履行债务； ３ 当事人一方迟延履行主要债务 ， ． 经催告后在合理期限 内仍 未 履行 ； ４ 当事人 一方 迟延履行债务或者有其 他违约行为致使 ． 不 能 实 现合 同 目的 ； ５ 法律 规 定 的其 他 情 形 。 ． 第 １８条 当事人 一方 明确表示或者 以自己的行为表 明 ０ 不履行合同义务的， 对方可以在履行期 限届满之前要求其承
浅析我国的预期违约制度
浅析我国的预期违约制度我国的预期违约制度是指在合同中约定预期违约责任和违约赔偿责任的一种制度安排。
这一制度的实施，有助于维护合同的稳定性和优化商业环境，也是推动市场经济发展的重要手段之一、下面将从法律依据、制度目的、特点与问题等方面进行浅析。
首先，我国的预期违约制度主要建立在《合同法》的基础之上。
根据《合同法》第36条规定，当事人可以依法约定违约责任和赔偿方式。
同时，根据《合同法》第114条规定，如果当事人违反合同约定，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。
这两个法律规定为构建预期违约制度提供了法律依据。
其次，我国的预期违约制度的目的主要是通过对预期违约进行约定，提供一种完整的赔偿机制，以确保合同的履行和维护合同的权益平衡。
由于市场经济的不确定性和风险性，当事人在签订合同时，难以完全预料未来可能发生的各种情况。
因此，约定预期违约责任和赔偿方式，旨在提供一种合理、公正的解决方案，以应对可能发生的风险和纠纷。
再次，我国的预期违约制度具有以下几个特点。
首先，预期违约制度强调自由意思原则，即当事人可以按照合同自由约定违约责任和赔偿方式。
这符合市场经济的基本原则，有利于满足当事人之间的多样化需求。
其次，预期违约制度注重实效性，即当事人对违约责任和赔偿方式的约定应当能够实际发挥效力，以确保合同的稳定和权益的保护。
最后，预期违约制度追求公平公正，即对当事人约定的预期违约责任和赔偿方式应当符合合同法的基本原则，不得损害一方的合法权益。
然而，我国的预期违约制度在实践中也存在一些问题。
首先，对于一些特殊行业或特定类型的合同，当事人难以准确预测可能发生的违约后果，导致预期违约制度的约定难以准确反映风险和利益的平衡。
其次，一些合同当事人在签订合同时，有时可能会出于经济利益或信息不对等等原因，将预期违约责任和赔偿责任偏向一方，导致合同的平衡性受到威胁。
最后，由于我国的预期违约制度相对缺乏规范性和统一性的操作指引，导致预期违约纠纷的解决难度较大，存在一定的司法空白区域。
对我国《合同法》预期违约制度的批判性思考
（ ） 期违 约的界 定不够严谨 和明确 一 预
１ ． 默示预 期违 约 的适 用范 围太过狭 窄
我 国《 同法》 合 不仅规 定 了预 期违约制度 ， 又同时规定 了不安
《 同法》 １８条规定 的默示 预期违约 的范围仅 限于“ 自 合 第 ０ 以 抗 辩权制度 （合 同法》 ６、 ８条） 《 第 ７６ 。而这两 个制度 在适用时往 己的行为表 明不履行 合 同义务” 这一 种， 而英美法 所规定 的默示 往 会发生竞 合： 一方转移财 产、 拙逃 资金以逃避债 务， 属于不安抗
法关于预 期违约 制度 的规定 。 但是 由于 没计上不尽 合理 ， 国的 请求 时应 同时提 出相应 证据 ， 我 否则 自己要承担 相应 的违 约责任 。
预 期违约 制度存 在许 多缺陷 ， 现试 分析如 下：
（ ） 同法》 三 合 同时规定 了不安抗辩权 制度 ， 造成预期违 约与
０ 约 已不 是原来英美 法理论定义上 的默示预期违 约 ， 际上 大大缩 适用 第 １８条的预期违 约呢 ？这往往 惹人疑惑 。 实
小 了预 期违约 的适用 范围 。 ２ ． 明确 的判断标 准 ， 实际操作 带来很 多不便 没有 给
《 同法》 １８条 关于何 为“ 自己的行为表 明” 合 第 ０ 以 没有 具体
身存 在构成要件 、 济方式上 的缺陷 ， 适用 上又会 与不安抗辩 权 与拒 绝履行发 生重合 ， 救 在 导致许 多 问题 的产生 。 本文 通过对
于预期违 约制度 与大陆 法系相 关制度 的比较 分析得 出没有必要 在合 同法体 系中单独设 立预 期违约这 一制度 ， 只要通 过完善
现有 的不安抗辩 权与拒 绝履行制度 的内涵便可很好 地体现 出预 期违约 制度 的价值 。 关 键词 合 同法 预期 违约 不安 抗辩权 拒绝履 行
浅析我国的预期违约制度
浅析我国的预期违约制度摘要：预期违约制度源于英国判例法，我国1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》吸收并确立了预期违约制度，成为我国立法上的一大突破与进步。
但我国《合同法》对于预期违约制度的规定较为笼统与抽象，技术上的操作性不强，致使审判实践中容易出现认识上的混乱与误区，本文在全面介绍预期违约制度基础上，评析我国的预期违约制度，进而对其提出一些粗浅的完善建议。
关键词：合同法预期违约完善建议一、预期违约的一般原理（一）预期违约的概念及特征预期违约又称先期违约，指在合同履行期限到来之前，一方虽无正当理由但明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或其行为表明在履行期到来后将不可能履行合同。
预期违约发生在合同成立以后，履行期限到来之前，其基本特点有：预期违约表现为未来将不履行义务，它只是一种可能上的违约或一种毁约的危险；预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权；预期违约的救济方式不同于实际违约，不包括实际履行。
（二）预期违约的形态预期违约制度分为明示预期违约和默示预期违约两种形态。
明示预期违约是指在合同有效成立后，在合同约定的履行期到来之前，一方当事人无正当理由明确向另一方当事人表示他将不履行合同义务；默示预期违约是指在合同有效成立后至履行前这段时间，当事人一方有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方当事人又不愿意提供必要的担保。
二者的区别有：1、违约表现形式不同。
明示预期违约的违约表示是明示的，其可以是口头的,也可以是书面的；而默示预期违约中,违约者并未以明示方式表明他将不履行合同义务,而是对方当事人有根据的预见其违约。
2、违约者的主观方面不同。
明示预期违约者的主观状态只能是故意；而默示预期违约却表现为违约者客观不能履行与主观不愿履行两种情形，因此，默示预期违约中违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于过失,也可能是出于故意。
3、补救措施不同。
明示预期违约发生后，受害方要么不接受对方预期违约的表示，等对方履行期限到来之后，对方不实际履行时按实际违约要求对方承担责任；要么接受对方预期违约的表示，立即解除合同并可要求其赔偿损失。
《合同法》中预期违约制度之立法完善分析
《合同法》中预期违约制度之立法完善分析预期违约制度是我国《合同法》中的重要制度。
它是为了解决合同生效后至履行前合同履行上的风险而建立的一项法律制度。
我国《合同法》虽然对预期违约制度作出了规定，但它和英美法中的预期违约制度相比，却存在着严重的缺陷和不足，随着《合同法》实施的十多年来，这些问题也日益突出，亟待立法完善，从而最大限度发挥预期违约制度的功能，以维护交易秩序的安全。
标签：英美法明示预期违约默示预期违约完善1 预期违约制度概述1.1 预期违约的发展渊源预期违约（Anticipatory Breach）一词来源于英美法，而且是英美法中独有的制度。
长期以来，在英美法中，以判例的形式和成文法的规定已经形成了一套较为完善的预期违约的法律原则和制度。
可以说，预期违约制度是英美法系国家对法制文明的一大贡献，其中尤以《美国统一商法典》的规定最为完备。
该法典第2610条肯定了美国判例确立的在明示毁约下受害人享有的权利，而且确立了默示毁约情形和认定条件。
此后，经过多年的实践发展，预期违约与实际违约相区别、又与实际违约相对应的违约状态，已成为英美法系构成完整合同责任形态的重要组成部分。
相对于英美法系对预期违约及其救济形成的比较完善的制度而言，大陆法系原是没有明确的预期违约的概念，但是对合同履行期届至前的违约行为也有类似的相应的规则如“不安抗辩权“。
1980年《联合国国际货物销售合同公约》则在主要吸收了英美法系的有关预期违约制度的基本框架的基础上确立了为各缔约国所接受的较为完善的预期违约法律规范。
1.2 英美法中预期违约的类型在英美法中，预期违约包括两种不同类型：①明示预期违约。
明示预期违约是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定地表示他将不履行合同。
该制度起源于英国法院在1853年作出的关于霍切斯特诉德拉图尔案的判决。
该案中，被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人，雇佣期为3个月。
但在同年5月11日，被告写信向原告表示他将不履行合同。
试论我国合同法违约责任制度
试论我国合同法违约责任制度【摘要】我国合同法违约责任制度是一个重要的司法领域。
本文从引言、正文和结论三个部分来探讨这一议题。
在首先介绍了背景，即我国合同法违约责任制度的现状；其次阐述研究目的，即探讨我国合同法违约责任制度存在的问题并提出解决方案；最后指出研究意义，即完善我国合同法违约责任制度对于促进经济发展具有重要意义。
接下来在分别讨论了合同法基本原则与违约责任、违约责任的种类和构成要件、违约责任的主体、违约责任的范围和救济措施以及合同法违约责任制度存在的问题。
最后在结论部分给出了完善合同法违约责任制度的建议、未来研究方向和结语。
通过本文的研究，有望促进我国合同法违约责任制度的完善和进步。
【关键词】合同法、违约责任、制度、原则、种类、构成要件、主体、范围、救济措施、问题、完善、建议、研究方向1. 引言1.1 背景介绍合同是社会生活中至关重要的法律制度，它规定了交易双方之间的权利和义务关系，从而促进了经济活动的进行。
在合同执行过程中，由于各种原因可能导致一方或双方未能履行合同约定的义务，即发生了违约行为。
违约行为不仅会给当事人造成经济损失，还会影响市场秩序和信誉体系的建立，因此违约责任制度的完善显得尤为重要。
随着我国市场经济的发展和合同法律制度的完善，合同法违约责任制度也得到了日益重视。
我国《合同法》明确规定了合同当事人因违反合同约定而引起的责任问题，包括违约责任的种类、构成要件、主体、范围和救济措施等内容。
随着合同关系的复杂化和多样化，违约责任制度的运用也面临着新的挑战和问题。
对我国合同法违约责任制度进行深入研究，探讨其基本原则、实施情况及存在的问题，有助于完善我国的法律体系，促进经济社会的稳定发展。
到此结束。
1.2 研究目的研究目的是为了探讨我国合同法违约责任制度的现状和存在的问题，分析合同法基本原则与违约责任、违约责任的种类和构成要件、违约责任的主体、违约责任的范围和救济措施等方面的问题，为进一步完善我国合同法违约责任制度提供参考和建议。
合同法引入效率违约制度的审思与出路
合同法引入效率违约制度的审思与出路张慧洁摘要：效率违约制度自介绍到我国以来颇受争议，由《民法典》编纂过程中对适用效率违约的条款先增、再改、后删、又变可见一斑。
基于对效率违约大量案例的分析，及与我国传统和实践相结合的考虑，可知效率违约是符合我国合同法多元价值取向的，其可在标的物为可替代物的商事合同中与实际履行协调适用。
故值《民法典》编纂之际，应通过科学设计将效率违约制度引入合同法，以完善我国违约责任承担体系。
关键词：效率违约；违约方解除合同；实际履行中图分类号：Ｄ９２３．６ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５－６９１６（２０２０）２０－００６８－０３一、效率违约制度概述在波斯纳的著作《法律的经济分析》一书中，认为效率违约起源于英美法系第三人引诱违约侵权理论，但因其多支持原告且判定由非合同主体的第三方承担较重的违约责任而受到质疑。
霍姆斯大法官在此基础上提出“契约自由选择论”，认为当事人有订立合同的自由也就有选择违约的自由而将违约与道德分离开来，为效率违约提供了原始的理论支撑。
此后波斯纳法官在其《法律的经济分析》一书中指出，以合理成本无法履约和从经济学角度看是有效率的故意违约是不经济的。
当事人可能会因为违约收益超出履约收益而冒险违约，如违约损害赔偿被限制在另一方当事人对守约的期待利益范围内，那么这种违约是受到激励的[1]。
经过理论的不断深入及扬弃的过程，效率违约已经形成完整的体系并具有独特的实践价值。
其以经济学与法学相结合的法经济学分析方法来达到交易效率最大化的目的从而实现社会资源配置最优。
二、效率违约在我国的现状考察（一）合同法与效率违约1.《合同法》第94条与效率违约我国《合同法》第94条规定可以法定解除合同的5种情形，除第一项双方当事人对于不可归责于任何一方的不可抗力均具有解除权和第五项的兜底条款外。
有学者认为第二、三、四项规定中作为解除主体的“当事人”不应限于守约方，违约方也可以是“当事人”从而享有合同解除权。
我国合同立法引入效率违约制度可行性探析
我国合同立法引入效率违约制度可行性探析
刘广;卫玮
【期刊名称】《北京化工大学学报（社会科学版）》
【年(卷),期】2009(000)001
【摘要】效率违约制度是以理查德·A·波斯纳为代表的经济分析法学派提出的一种违约理论,鼓励人们在违约收益大干履约收益的情况下违约,从而实现效益最大化.我国<合同法>恪守大陆法系"契约必须得到遵守"的传统,没有引入效率违约,违约责任的首选方式是实际履行,在实践中造成了一些困境.本文通过对效率违约制度的介绍,探究效率违约制度的理论基础,从而分析在我国建立效率违约制度的可行性,希望在<合同法>修改时能引进效率违约制度,从而促进我国违约责任制度的完善.
【总页数】4页(P28-31)
【作者】刘广;卫玮
【作者单位】兰州商学院法学院,甘肃兰州,730020;西北民族大学法学院,甘肃兰州,730030
【正文语种】中文
【中图分类】D923.6
【相关文献】
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5.合同法引入效率违约制度的审思与出路 [J], 张慧洁
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效率违约理论纳入《合同法》的可行性探析
效率违约理论纳入《合同法》的可行性探析作者：吴建华来源：《中外企业家》 2013年第3期吴建华（福建省福清市公证处，福建福清 350300）摘要：效率违约理论是法经济分析学派针对《合同法》中违约行为进行经济分析后得出的结论，主张在违约收益大于履约收益的情况下违约，从而减少交易成本、实现合同双方利益的最大化。
由于恪守大陆法系“契约必守”传统，我国在制定《合同法》时并没有将其纳入。
时隔多年，我国社会环境已发生了天翻地覆的改变，市场经济制度基本建立，商品经济活跃，对于是否在《合同法》中采纳效率违约理论应当重新鉴定。
因此，通过对效率违约理论纳入《合同法》的可行性进行分析，以期能在《合同法》修订时引进效率违约制度，促使我国违约责任制度的完善。
关键词：效率违约；合同法；可行性中图分类号：D923.6文献标志码：A文章编号：1000-8772（2013）05-0177-02效率违约理论自提出以来，一直遭到如德沃金等著名法学家的猛烈批判，经过一百多年的考验，效率违约理论已经在英美法上得到了全面的接纳和贯彻。
相比之下，大陆法系国家立法对其仍持不屑一顾的态度。
由此值得深思：为什么效率违约理论能够在普通法环境下历经百年而不衰？为什么效率违约理论中的效率理念不能在大陆法系国家生根发芽？一、效率违约理论的概述效率违约理论根源于19世纪末美国最高法院大法官霍姆斯提出的“法律与道德分离理论”与“合同选择理论”，在霍姆斯的经典著作《普通法》和《法律的道路》中，霍姆斯提出“对于道德意义上的人的权利与宪法或法律意义上的权利加以同样的认识，只会导致思想上的混乱”、“因为在普通法上，合同当事人在合同履行期限到来之前，是不受任何干涉的，他有选择违约的自由”，这被认为是效率违约理论的起源[1]。
效率违约，又被称为“有效益的违约”，它的一般含义是指：在合同尚未履行或正在履行的过程中，由于履行条件、环境发生了变化，如果继续履行合同就可能导致一方当事人丧失可能获得的额外收益或增加损失，为此，法律允许当事人明确地向另一方当事人表示将赔偿其损失而不履行合同的制度[2]。
效率违约及其在我国《合同法》中的适用
效率违约及其在我国《合同法》中的适用国库集中支付制度，也叫国库单一账户制度,是改变现行的财政资金层层拨付方式，将政府所有财政性资金(包括预算内资金和纳入预算管理的的预算外资金)集中在人民银行或指定的代理银行开设国库单一账户，所有预算单位需要购买商品或支付劳务款项时，由预算单位提出申请，经国库支付机构审核后，将资金直接从单一账户支付给收款人的制度。
2001年7月，国库集中支付制度改革拉开序幕，中央6部门率先尝鲜，多年形成的理财观念被彻底改变。
此项改革是分税制以来最大规模的自上而下推动的财政支出制度改革，是财政支出管理方式的一次重大转变。
这次改革的特点是没有采取“一刀切”的方式，而以财政部的一系列制度为参照，以渐进的形式自上而下推行，取得了比较显著的成效。
本文以长春市国库集中支付制度改革为例进行分析。
一、国库集中支付制度改革的必要性我国原有的财政性资金缴拨方式主要是通过征收机关和预算单位设立多重账户分散进行,随着社会主义市场经济体制下公共财政的建立及发展，这种运作方式的弊端日益明显。
一是重复和分散设置账户，导致财政收支活动透明度不高，预算外资金游离于预算管理之外，不利于实施有效管理和全面监督；二是财政收支信息反馈迟缓，难以及时为预算编制、执行分析和宏观调控提供可靠依据；三是收入执行中征管不严，退库不规范，财政收入流失问题时有发生；四是支出执行中资金分散拨付，政府宏观调控能力减弱，相当规模的财政资金滞留在预算单位，难免出现被截留、挤占、挪用等问题，既降低了资金使用效率，又容易诱发腐败；五是财政支出范围和结构不合理，资金供给“越位”与“缺位”现象严重，供给不足与资金浪费现象并存；六是管理不规范，公开和隐性债务增多，财政风险加大。
这种以多头设置账户为基础、分散进行的资金缴拨方式，不仅影响财政职能的有效发挥，而且严重影响了市场经济的健康发展，已经不适应新形势下加强预算管理的需要和国库集中收付制度的发展要求。
对《合同法》中违约责任有关问题的思考
对《合同法》中违约责任有关问题的思考摘要现代市场经济社会，民事主体进行交往最重要的形式是合同，法院处理的民事案件中有相当比例的是合同纠纷。
当事人通过合同条款来约定权利义务，同时，当事人的约定也是法官裁判合同纠纷所依据的最重要的事实。
对于合同事实的认定正确与否直接决定案理处理的正确性。
而合同一方当事人的违约行为可能使得对方当事人的利益得不到实现。
因此，研究违约行为及其救济方法，对于保护合同当事人有着重要意义。
违约责任是我国《合同法》中一项重要的制度，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。
从违约责任的立法目的看，是为了维护合同的严肃性，维护市场经济秩序。
新《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善，其最大的特点在于：第一，增加预期违约责任和加害给付责任，从而构筑了违约责任的真正内涵。
第二，以严格责任作为违约责任的一般归责原则，从而强化了违约责任的功能，顺应了合同法的发展趋势。
第三，对预期违约制度做出明确规定，从而弥补了预期违约制度适用上的缺陷。
第四，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。
第五，允许违约责任与侵权责任竞合，最大限度地保护了当事人的合法权益，并给当事人行使权利提供充分的空间。
本文以我国《合同法》为例，从违约责任概念入手，通过对违约责任的特点、违约责任的性质、违约责任的表现形式、违约责任的几种损失情况、违约责任构成及归责原则等有关问题的分析，阐述了我国新《合同法》中关于违约责任的相关规定。
关键词：合同合同法违约责任预期违约归责原则随着我国社会经济不断发展，市场经济不断完善和活跃，合同纠纷也随之不断增多。
《合同法》是调整“（作为）平等主体的自然人、法人和其他组织”之间民事权利义务关系的，其范围涵盖了所有社会主体所有的平等交易关系，从合同的有效性来讲，双方的合意是合同有效的根本要件，合同双方的意思表示能力又是合意的要件。
论效率违约及其在中国的适用
论效率违约及其在中国的适用「内容提要」本文针对经济分析法学派提出的效率违约理论，从其与实际履行的违约责任的关系、违约后期待利益的损害赔偿以及效率违约与诚实信用原则的价值冲突几方面入手，进行了分析。
并指出该制度在我国的适用方法——即在商事合同中适用，从司法实践出发，采取从具体到一般的进路。
「关键词」效率违约、实际履行、预期利益、诚实信用原则、商事一、效率违约制度简析效率违约（theory of efficient breach），又称为有效违约，是以波斯纳为代表的美国经济分析法学派提出的一种违约理论。
它的含义是：合同的一方当事人只有因违约带来的收益将超出己方以及他方履约的预期收益，并且针对预期收益的损害赔偿有限，使之在承担违约责任后仍有盈余，违约才是一个理性的选择。
（此效率违约的定义及下文中的构成要件是本文作者根据波斯纳的理论归纳得出，请参见［美］理查德？A？波斯纳，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第152页。
）这一理论早已为我国学者所注意，并在各种论著中提及，但有些未作深究，有些认为这一制度不尽合理，还有一些学者并没有全面理解这一制度的构成要件。
我认为，波斯纳的效率违约制度包含以下几个要点：一、当事人违约的收益超出己方履约的预期收益。
这是合同当事人违约的首要动机。
二、当事人违约的收益也将超过他方履约的预期收益。
很多学者并未注意到效率违约的这一构成要件，反认为效率违约虽使违约方获益更多但却使非违约方的预期利益受损，因此效率违约总体上并不经济。
实际上这是一个误解，波斯纳在《法律的经济分析》中最早提出效率违约的概念时，就严格地要求考虑合同双方的利益状况，而不仅仅是一方获利更多。
三、违约后对预期收益的损害赔偿是有限的。
这里所说的“有限”，是指以非违约方实际遭受的损失为准，而不能以违约方在违约后获得的全部利益为准。
采用这种计算方法，违约方就会在损害赔偿后仍有盈余，因此，这种违约可被称为是“有效率的”。
我国违约金制度的思考
112020年第6期财经世界Financial World在古罗马时期，违约金制度产生。
起初是为了确保合同能够如约履行，避免出现债务人无力清偿的情况，而采用罚金契约（即所谓的违约金契约）的形式来担保债务的履行。
现代违约金制度在合同适用过程中运用较为广泛，本文通过对违约金的性质进行探讨，并结合我国《民法典》及相关司法解释中关于对违约金条款的规定，加深对违约金制度的理解，针对惩罚性违约金适用问题展开论述。
一、《民法典》关于迟延履行违约金的性质探讨学界对违约金的性质探讨，主要围绕惩罚性和赔偿性的区别来展开的，但在实际操作的过程当中对于惩罚性违约金和赔偿性违约金的划分还有争议。
就我国现行的立法规定来看，很难从字面上区分违约金属于惩罚性违约金还是赔偿性违约金，关于违约金的性质有两种主流通说，一是依据梁慧星教授的见解，认为惩罚性违约金，即合同（或法律）规定在不履行或不适当履行时支付的作为惩罚的一笔金额。
赔偿性违约金，为双方预估的损害赔偿的总额[1]。
二是崔建远教授认为，两者的区分基本上是以违约金是否排斥强制实际履行或损害赔偿为标准，其中惩罚性违约金的性质决定了受害人除具有偿付违约金请求权外，还有强制实际履行或损害赔偿请求权；当合同不能履行时，受害人除请求偿付违约金以外，还具有损害赔偿请求权[2]。
而赔偿性违约金的性质决定了受害人只能具有强制实际履行请求权，或主张赔付违约金，但不得同时请求；在合同不能履行时，受害人只能请求赔偿违约金。
并将惩罚性违约金解读为只有在违约金仅为迟延履行而约定时才予以认可。
若根据崔建远先生的见解来看，对《民法典》第585条第3款应当属于惩罚性违约金，因为当事人在支付违约金之后，并没有免除履行债务的义务，但仅仅将其认定为单纯为迟延履行的约定，将该约定认定为惩罚性违约金与当不能断定是属于赔偿性违约金还是属于惩罚性违约金时，解释为前者，这就是所谓的“以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外”的惯例[3]。
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效率违约的 内涵及发展
一
直 以来 ， “ 契 约必 守 ” 的传 统 道 德精 神 包 袱绑 架 着法 律契 约行 为 的 自由 实施 ， 传 统 合 同法 理论 将 契 约 视 为允 诺 ， 把实 际履 行作 为违 约救 济首选 方式 ， 认 为合 同双 方具 有守 约履 行 义务 ， 违 约行 为 是 对 合 同 效力 的 破 坏 。从这 个 意义 上说 ， 违约 行 为具 有 道德性 ， 这 一观 点受 到大 陆法 系 国家 的普 遍认 同。英美 法 系则强 调违 约救 济 的补偿 性 ， 即损 害赔偿 优先 ， 主张 违 约不涉 及道 德 因素 ， 即合 同当 事人 在 道 德 上 不 负 有履 行 义 务 。奥
齐 鹏
（ 西 安交 通大 学 法学 院 ， 陕西 西安 ７ １ ０ ０ ４ ９ ）
［ 摘
一
要］ 西方 经济分析法 学派 以经济学的分 析方 式将 效率 违约制度 运 用于合 同法领 域 ， 弥补 了仅 仅依 靠
传统封 闭法律逻 辑模 式可能导致其结果不充分的缺憾 ； 中国合 同立法恪 守合 同允诺的传 统立法 思维现状 ， 在 定程度 上具有导致契约行为中个别不公平的局限性 ， 应 当肯定 效率违约制度 效益 实现 最大化功 能， 移植 效 率违 约制度 ， 并结合 中国国情调整相应条款 ， 规范适用条件 ， 进 而促进合 同 目的的实现。 ［ 关键词 ］ 效 率违 约； 预期违约 ； 商事 交易 ［ 中图分类号 ］ Ｄ Ｆ ４ １ ［ 文献标识码 ］ Ａ ［ 文章编号 ］ １ ０ ０ ８ — ２ ４ ５ Ｘ（ ２ ０ １ ５ ） ０ ４ － ０ １ ２ ５ － ０ ６
西 方经 济分 析法学 派 冲破封 闭法 律逻 辑下 单纯 依 靠 法律 思维 的模 式 ， 将效 率 违 约 理 论 的 经济 学 分 析 方
破 法律 对合 同效 力之 规定 的权 能 ， 最终 ， 传 统违 约 责任
法运用于合同法领域 ， 以定量分析的方法 ， 设立损害赔 偿替代实际履行合同技巧 ， 一定程度规避了仅仅依靠 传 统法 律分 析方 法 可能 导 致 结 果 不充 分 问题 ， 实 现 了 经济学与法学的有效结合 ， 为完善违约责任制度提供 了全新 思考 模式 ； 该 理论 自提 出后 便 受 到英 美 法 系 国 家普遍青睐， 现已成为美国法学中的主流思潮① 。 值 得注 意 的是 ， 大 陆 法 系对 于 引 进 该理 论 的必 要 性 一直 持强 烈 的抵 触态 度 ， 认 为 该 制 度 将 当事 人 之 间 的关 系简单 化 理解 ， 忽略 了解决 纠纷 的成 本 ， 淡 化 了合 同当事人的责任意识 ， 是对合 同法诚信原则及合 同双 方 当事人合 意 信任关 系 的极 大破坏 。我 国合 同法 基本 沿袭 了大 陆法 系“ 契 约必 守 ” 的僵 固刻 板 模式 ， 对 于该 理 论 的态度 我 国 学 者 也 存 在 较 大 分 歧 ②。同 时 ， 虽 然 我 国的立法 和 司法 实践 中未 对 效 率违 约制 度 认 可 ， 但 这并不能否认或可以忽视其理论意义及生存空间。实 务 中， 法 官 已经 采取 坚 持 由履行 能力 的违 约 方 实 际履 行 合 。但 由于 我 国为成 文 法 的立 法体 系 ， 法 官 尚无 突
［ 基金项 目］ 国家社会科学基金项 目（ 西部项 目） （ １ ２ Ｘ Ｆ Ｘ ０ ３ ３ ） ； 教育部重 大课题攻关项 目（ １ ４ Ｊ Ｚ Ｄ ０ ２ ２ ）
［ 作者简介 ］ 齐鹏 （ １ ９ ８ ５一 ） ， 男， 西安交通大学法学院博士研究生 。
①如 《 美 国统一商法典》 第 ２— ６ １ ０ 条 中对于效率违约制度 已经有所规定 ： “ 一方 当事人表示拒不履行 尚未到期原合同义务 ， 而这种毁约表示对于 另一方而 言会 发生重大合 同损害 ， 受害方可 以： （ １ ） 在商业合理时间 内等待毁 约方 履约 ； 或（ ２ ） 即使他 已告 知毁约方他将 等待其履 约 ， 催其撤 回毁约 表示 ， 他仍然 可以根据第 ２ — ７ ０ ３ 条或 ２— ７ １ １ 条的规定请求违约救济 ； （ ３ ） 在上述任何一种 情况下 ， 停止 自己的履行或根 据本法对卖方 权利的规定 ，
２ ０ １ ５ 年７ 月 西安交通大学学报（ 社会科学版） 第３ ５ 卷第 ４期（ 总１ ３ ２ 期） Ｊ ｏ ｕ ｎａ ｒ ｌ ｏ ｆ Ｘ ｉ ａ ｎ Ｊ ｉ ａ ｏ ｔ ｏ ｎ ｇ Ｕ ｎ ｉ ｖ ｅ ｒ ｓ ｉ ｔ ｙ （ Ｓ ｏ ｃ ｉ ａ ｌ Ｓ ｃ ｉ ｅ ｎ ｃ ｅ ｓ ）
Ｄ Ｏ Ｉ ： １ ０ ． １ ５ ８ ９ ６ ／ ｊ ． ｘ ｊ ｔ ｕ ｓ ｋ ｘ ｂ ． ２ ０ １ ５ ０ ４ ０ ２ ０
Ｊ ｕ １ ． ２ ０ １ ５
Ｖ ｏ １ ． ３ ５ （ Ｓ ｕ ｍ Ｎ ｏ ． １ ３ ２ ）
我 国合 同 立 法 引 入 效 率 违 约 制 度 的 法 律 思 考
［ 收稿 日期 ］ ２ ０ １ ４一ｌ １ —１ ６
理论不仅加重了法院执行合 同实际履行负担 ， 而且加 剧 了社会公平正义与效率价值的巨大张力 ， 削 弱了其 社 会补 偿性 功效 。基 于合 同实 施过 程 中该制度 缺 失 的 诸 多 弊端考 量 ， 为克 服我 国成 文法 的局 限性 ， 避免 法律 适 用 中 的僵 化 而导致 的不 公 正 ， 对 我 国现行 合 同法 律 制度中相应条款进行调整设计 ， 借鉴效率违约法律理 论 及其 经 济学分 析 方 法 ， 寻求 完 善 我 国合 同违 约责 任 替 代理 论 的解决 途径 殊 为必要 。
不顾对方 毁约确定合 同货物 ， 或根据第 ２— ７ ｏ ４条对未制成 的货物作救助 。 ”