建设工程施工合同纠纷中有关实际施工人的若干法律问题(一)

建设工程施工合同纠纷中有关实际施工人的若干法律问题（一）最高院关于建设工程的司法解释首先创设了“实际施工人”这一概念，后在2016年最高院答复中，明确了实际施工人的定义。

民法典生效时，配套新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称《司法解释（一）》）生效，原有的两项司法解释同时废止，但实际施工人的概念仍然沿用，分别在第一条、第十五条、第四十三条、第四十四条中涉及。

（注：因新司法解释于2021年初刚生效，除了直接引述新司法解释外，本文所引述的过往文件中所提及的司法解释多为原司法解释（一）或原司法解释（二））1、实际施工人的概念l2016年8月24日《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》即对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复中：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。

为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，该司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼。

”2、实际施工人司法解释条款l最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第十五条建设工程质量纠纷，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第四十三条实际施工人以分包人或者违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加分包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠分包人或者违法分包人的建设工程价款数额后，在所欠建设工程价款范围内，判决发包人对实际施工人承担责任。

第四十四条实际建造人因分包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与债权有关的从权利，影响到期债权实现，依照民法第五百三十五条的规定提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

第二，如何定义实际构造者的身份？司法实践中，除简单的劳务行为外，其他情况下认定实际建造人相对容易。

流行的观点是，实际建造者可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人。

实际建造者制度的目的是保护农民工的利益，所以实际投入资金、材料和劳动力实施工程的承包商属于实际建造者。

在一个建筑项目中，通常有多个实际建筑商。

需要注意的是，没有实际施工，在中间环节投入人、料、机的非法分包商，不能视为实际施工方。

l山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要（节选），2011年山东省高级人民法院关于印发《全省民事审判工作会议纪要》的通知【鲁高法〔2011〕297号】（六）关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。

司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。

实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称“包工头”），但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。

l四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的通知【川高法民一（2015）3号】12．“实际施工人”的范围如何确定？《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。

建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。

对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

建筑工人主张拖欠工资或者劳动报酬的，应当按照劳动关系或者雇佣关系妥善处理。

l《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》京高法发〔2012〕245号18、《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。

对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。

l江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》【苏高法审委[2008]26号】第四条有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；(四)有资质的施工企业通过其他非法手段允许他人以本企业的名义承揽工程。

l江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）2.无资质的实际建造师借用有资质的建筑企业的名义。

这种行为在实务中常被称为“挂靠行为”。

其特征为：第一，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格但没有具备其承揽的建设工程项目所要求的相应的资质等级。

第二，挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”，这是挂靠的最重要的特征。

第三，被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。

第四，形式上合法，容易逃避建设行政主管部门和发包人的审查和监督。

实践中判断是否是挂靠行为，可以从三个方面考察：（1）有无产权联系，即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位；（2）有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算；（3）有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。

具体来说，有下列情形之一的，应当认定为无资质的实际施工人借用有资质的建筑企业的名义承揽工程，其签订的施工合同应当无效: (一)无资质从事建筑活动的个人、合伙组织或者企业以有资质的建筑企业的名义承揽工程的；(二)资质低的施工企业以资质高的施工企业的名义承揽工程的；(三)不具备施工总承包资质的建筑企业以具有施工总承包资质的建筑企业的名义承揽工程的；(四)有资质的建筑企业以其他非法手段允许他人以自己的名义承揽工程的。

l河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知【冀高法﹝2018﹞44号】五、实际施工人的认定及权利行使问题29．实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。

具有下列情形可认定为实际施工人:（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为:（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程:（三）存在投资或收款行为。

具有下列情形的，不能认定为实际施工人:（一）属于施工企业的内部职工:（二）与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。

上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。

建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。

参考案例：l在天津市宝孚建筑服务、中交一航局第四工程、天津滨海新区投资控股与张生、张立生建设工程分包合同纠纷【（2014）津高民一终字第0002号】一案中，天津高院认为：“依照司法解释的规定，建设工程施工合同纠纷案件中的实际施工人一般是指在建设工程中最终实际投入资金、材料和劳力等并承担具体施工义务的民事主体。

本案中，宝孚公司转包涉诉工程后，张立生主张其并未进行实际施工，施工人应为张生。

而宝孚公司的分包项目经理蒋魁民亦确认该事实，故应认定张生系涉诉工程的实际施工人。

宝孚公司与中交四公司关于自发包人向下追溯至实际施工人应为三个层次，宝孚公司应为涉诉工程实际施工人的主张，缺乏法律依据而且与建筑市场的客观现状不符，不能成立。

”l满洲里市扎赉诺尔宏基城市基础设施投资开发有限责任公司与聂绮、中国内蒙古森林工业集团森天建设建设工程施工合同纠纷【（2013）民一终字第100号】，最高院认为：聂绮与森天公司所签订的《协议书》明确约定，聂绮挂靠、借用森天公司的资质，聂绮对工程全额投资、自主组织施工、独立核算、自负盈亏。

协议签订后，涉案工程全部是由聂绮组织施工及投资建设的。

对此，森天公司并无异议，而且发包方宏基公司已付的工程款项，是直接拨付至聂绮承包的项目部和聂绮个人公司账户的。

这说明宏基公司明知或者应当知道涉案工程是由聂绮投资并组织施工建设的。

鉴此，一审判决认定聂绮为实际施工人正确，应予维持。

三。

实际施工方突破合同相对性的条件和限制？适用《司法解释（一）》第四十三条，本意是在不加强发包人债务总量、以承包人为主，发包人为辅承担责任的前提下的适度突破，其不应当被滥用，要有严格的适用前提条件。

l2015年12月24日最高人民法院《关于当前民事审判工作中的若干具体问题（节选）》最高人民法院民事审判第一庭庭长，程新文：第四，关于违约金数额问题。

违约金过高或过低的判断标准应结合行业利润率确定。

建设工程行业的利润率一般在3%左右，实践中，在计算或调整违约金数额时，要考虑建筑业是微利行业的特点，尽量避免承包人因承担过高违约金导致“倒贴钱”现象发生。

此外，对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。

l江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）4.坚持保护利益相关者的原则。