法理学复习提纲

法理学复习提纲
《法理学》复习提纲
课程的地位、性质和任务
法理学是法学专业的核心和主干课程，是法学专业的理论基础课程和入门课程，也是思想政治专业本科的主干课程。

法理学以整体法律现象为研究对象，所关涉的是整体法律现象中的普遍问题和根本问题，因而在法学体系中具有特殊地位，是法学的一般理论、基础理论和方法论。

开设法理学课程，意在帮助学生建立科学的法律观和分析法律现象的理论框架，熟悉并掌握法学思维方式，从而为他们有效地学习其他法学课程奠定理论和方法论基础。

第一章绪论
一、法学的研究对象
1、法学的研究对象：法学就是以社会法律现象及其发展规律为研究对象的一门社会科学。

2、法学产生的条件
a、必须是法律现象的材料已有一定的积累，出现了比较完整的法律体系，特别是出现了成文法之后。

法学的产生与法律的产生、分化、独立有关。

b、要有专门从事研究法律现象的职业法学家群体的存在。

二、法学的产生和发展
1、西方法学的历史发展
2、中国法学的历史发展
3、马克主义法学的产生
三、法学的体系
1、理论法学和应用法学
2、国内法学和国际法学
国内法学：研究国内法
国际法学：研究国际条约、国际协议
3、法律史学和外国法学
法律史学：研究中外历史上的法律制度
外国法学：研究某个外国的法律制度
4、交叉学科（边缘法学）是把法学与有关的自然科学或社会科学结合起来，进行研究而形成的学科。

包括法医学、法律心理学等。

四、法理学的研究对象及其在法学体系中的地位
1、法理学概念的由来——边沁、奥斯丁
法理学是寻求法律的智慧或者寻求对法律的明智的学问。

法理学是一个运用哲学方法研究法律基本问题的学科，实质上就是法律哲学或法哲学。

2、法理学的研究对象
a、研究实在法，但又不局限于实在法。

还要研究实在法背后的“道理”。

b、法律学说。

法理学是用哲学的方法研究法律的基本问题的，必须要研究各种法律思想成果，通过反思和批判以往法律思想成果的基础上获得法律的知识。

3、法理学在法学中的地位
4、法理学的方法：关于法律的思考和根据法律思考的区别
五、学习法学、法理学的意义
1、学习法学的意义：
法即权利，只有学法，才能知法、懂法。

更好地行使、维护自己的权利。

不学法律，就会盲目走向违法犯罪的道路。

增强法制观念，培养人们对法律的信仰和敬重。

2、学习法理学的意义：
法理学的任务，就是使我们养成批判地看待以往的、既有的法律知识的习惯，通过不断批判、反思自己的经验来获得法律知识。

法理学通过批判性的思考，重培养和提高人们的法律思维能力。

思考题：
（1）法学的研究对象和范围怎样?
法学就是以社会法律现象及其发展规律为研究对象的一门社会科学。

范围：理论、应用、法律法学
（2）简述法学产生的条件
首先，要有法律现象的材料的一定积累；其次要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。

（3）试论法理学的定义及意义
定义：法理学是运用批判的方法来研究法律的，批判就是对以往的各种法律思想、法律知识投以最新的一瞥，对它进行再思考，重新检验它的正确性。

意义：法理学的任务，就是使我们养成批判地看待以往的、既有的法律知识的习惯，通过不断批判、反思自己的经验来获得法律知识。

法理学通过批判性的思考，重培养和提高人们的法律思维能力。

（4）试论法理学方法的特殊性
法理学这个特点决定了法理学不太具有实用性。

不能直接用来打官司。

（5）法理学的基本问题是什么？
法律是什么？
第二章法的概念和本质
一、自然法学、实证分析法学、社会学法学的法律观
（1）自然法学派：国家的制定法必须符合更高的自然法，自然法代表了公平、自由和正义，邪恶的法律不是真正的法律，人民没有义务去遵守。

（2）分析法学派：法律就是国家的一种命令，法律和道德在逻辑上没有必然联系，因此，法学应当关注制定法，研究其规则、语言、结构，而不是空洞地讨论法律的公平正义。

（3）社会法学派：社会法学关心的是法律的作用，而不是法律抽象的内容，与此相对应，社会法学强调法律的目的是促进和保障社会利益，而不在于制裁。

二、法的词源和词义
中：法的古体字：“灋”法的本义是指一种判断是非曲直，惩治邪恶的规范。

西：1、拉丁Jus: 一是法，二是权利，还有公平、正义的含义;Lex:
指具体而确定的规则,可以指任何一项立法;2、英文Law:作为法来理解时，它并不含有权利的意思；Right：基本含义是权利，也可以指称作为一切权利基础的抽象意义上的法。

三、法的特征
中国：1、法即是刑，令人生畏的暴力。

2、法是执行统治阶级意志的强暴手段，它的功能只限于惩罚犯罪。

而不是个人权利的保障，
因此也很难为人们所信仰。

3、中国古代法与权利无关。

古代中国人的思想观念中，没有“权利”的概念，也没有我们
所说的“个人”。

4、中国古代法与权利无关表现在，没有“民法”这个概念，调整“民事关系”的法律，是
刑法而不是民法。

西方：1、法即权利，法与权利往往是同一个字。

法的功能不是执行统治阶级意志的强暴手段，而在于保障公民的个人权利。

3、法与正义相连。

这一观念渊源于古希腊的自然法观念。

四、法的本质：A、法反映统治阶级的意志，是统治阶级共同意志的体现，具有鲜明的阶级
性。

B、法是一种国家意志的表现，是被奉为国家意志的统治阶级的意志。

法具有社会性。

C、法所反映的意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，法具有客观性。

D、经济以外的其他因素：政治的、哲学的、宗教的等各种因素对法也有影响。

五、法的概念
法是由国家和社会所创造并有国家强制力保证其实施的，体现人们意志，调节人们行为关系的行为规范的总和，它规定社会成员的权利和义务，并受制于人们的理性和社会物质生活条。

思考题：
（1）如何正确认识法的概念？
（2）如何理解法的本质?
（3）法的特征有哪些?应如何理解?
1、法律是调整人们行为的规范。

法律是一种行为规范，是针对人的行为而设立的，它只调整人的行为，不调整人的思想，思想是自由的。

法作为行为规范，具有概括性：
法调整的对象是一般的人或事，而不是特定的人或事。

它不能因不同的人而设定不同的规则；
法在其生效期间内，可以反复适用，而不是仅适用一次；
法对其调整范围以内的所有人或事具有同等的效力。

即“同样的案件同样对待”，“法律面前人人平等”。

2、法由国家制定或认可。

（法是出自国家和社会的行为规则体系）
3、法是明确、肯定、具体地规定人们权利义务的行为规范。

4、法由国家强制力保证实施。

（4）中西法词源含义有何区别？
中国的语源突出惩罚，而西方法的语源则和权利、正义紧密联系。

西语法存在着自然法和实在法的对立。

而中国的"法"的语源不存在这种两分法。

（6）中国古代，法和律、刑的关系如何？
我国古代把法称为刑，至春秋战国时期，魏国李悝，集诸国刑典，造《法经》六篇，改刑为法。

商鞅变法，又改法为律，历代封建王朝一般把刑典称为律。

古时候，“法”、“律”两字一般是分开用的，“法律一词在清末民初才被广泛使用。

（7）法作为意志必须受哪些因素的制约？
1、法受理性制约（西方法学的观点）法律是理性的，意思是说法律摒弃了个人的情感、信
仰、偏见，不是个人的任性，而是体现了事物的内在规律和人性
的普遍要求。

2、法的内容受物质生活条件制约（马恩观点）
法所体现统治阶级意志的内容，是由统治阶级的经济利益，由它的物质生活条件，尤其是其中的生产方式决定的
3、经济以外的其他因素对法也有影响
经济关系对法的决定作用是从终极意义上讲的，除此之外，政治、哲学、宗教等对法也有影响。

第三章法的价值
一、法价值的概念
法的价值是指法对于人的需要、欲望、目的的效用性。

包含三个层次：
第一，法促进了哪些价值？（本质和目的）
第二，法本身有哪些价值？（形式价值）
第三，价值的评价标准。

（价值冲突的评价标准）
二、法的基本价值（秩序、正义、人权）
A、秩序是指“在自然进程和社会进程中都存在的某种程度的一致性、连续性和确定性。

秩
序是法律的原初价值，而正义则是法律的终极价值。

B、正义就是“把各人应得的东西归于各人”。

也就是“平等的利害相交换”。

正义是社会制
度的首要价值，好比真理是思想知识体系的首要价值。

正义是法律追求的目标。

C、只要不涉及他人的利害，个人（成人）就有完全的行动自由，其他人和社会都不得干涉；
只有当自己的言行危害他人利益时，个人才应接受社会的强制性惩罚。

三、法的价值的冲突
（1）自由与秩序的矛盾
（2）正义与效率的矛盾
（3）自由和秩序与正义和效率的矛盾
思考题：
（1）为什么说秩序是法律的最基本的价值？
任何社会要维系其存在和发展，就必须确立基本的秩序形式。

法律是消除无序状态或预防无序状态达成秩序的主要途径，促成秩序是法律的基本功能。

秩序是法律的其它价值的基础。

没有秩序，自由、平等、效率等法的价值的存在就会受到威胁或缺乏必要的保障，其存在就没有现实意义了。

（2）为什么说正义是法的核心价值？人权是法的终极价值？
①“法是善和正义的艺术”，“正义只有通过良好的法律才能实现”，法律是实现正义的手
段。

正义是社会制度的首要价值，好比真理是思想知识体系的首要价值。

正义是法律追求的目标。

②取决于人治向法治发展的客观规律。

人权同专制、人治针锋相对而产生的，在人治社会，
不可能实现人权保障。

人权是法治的起点和归宿，从一定意义上讲，人权和法治是内容和形式的关系，人权是法治的终极价值，法治是人权的重要载体。

（3）简述亚里士多德的正义观
分配正义：指根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉等。

谁的功绩和价值大，谁所分配的也就多。

改正正义：是指对任何人都一样看待，仅计算双方利益与损害的平等。

（4）什么是实质正义？什么是形式正义？
实质正义是指制度本身的正义，制度的内容公平合理。

形式正义是指对法律和制度的公正和一贯的执行，而不管它的实质原则是什么。

第四章法的作用
一、法作用的概念
法的作用，泛指法对个人以及社会发生的影响及其效果。

二、法作用的分类（规范作用和社会作用的划分及两者的区别）
法对人行为的作用——法的规范作用
法对社会关系的作用——法的社会作用
三、法作用的历史演进
四、法的规范作用（指引、评价、预测、教育、强制作用）
五、法的社会作用
1、维护统治阶级的阶级统治
2、执行社会公共事物作用
3、关于执行社会公共事物的法律性质
六、法作用的局限性
1、法的调整范围的局限性。

法并不是调整社会关系的唯一手段，法因具有国家强制性，它的调整范围是有限的。

2、法律运行的困难。

“徒善不足以为政，徒法不足于自行”，法律运行受制于很多因素。

3、与法律规范自身特点相伴生的局限性。

首先，法律具有稳定性从而使法律具有滞后性。

其次，法律的普遍性、明确性使法律具有僵化性。

4、人类理性和语言的局限性，法律存在漏洞。

5、执法的成本问题。

覆盖社会生活方方面面的完善的法律是施行法治的前提，而力求全面、完备、清晰、明确的法律又不可避免地给社会带来了繁文缛节和庞大的社会运作成本。

认识法的局限性，其意义在于使我们更全面、更理智地了解和掌
握法地特性，从而在运行法律的时候能够注重对其弊端的克服。

思考题:
(1)如何理解法的规范作用的体现?
(2)如何理解法的社会作用?
(3)什么是法的作用的局限性?其原因是什么?
法律只是调整社会关系的其中一种手段，它并不是万能的，有些社会关系不能由法律调整，法律也调整不了，还需要其他社会规范，比如道德宗教等。

原因：法律自身因素
①僵硬性，法律是一种概况性的规范，它只关注于人们行为的共性，当把概括性的规范适用于千差万别的个案的时候，有时候会出现合法性和合理性之间的矛盾，形式上合法，实质上不合理，这时，法律出现了僵硬性
②滞后性，法律的稳定性和社会社会的千变万化造成法律的滞后性
③法律的漏洞，法律是人制定的，既然，是人制定的，就必然存在漏洞
④法律在一定程度上具有不确定性，语言文字的制约导致的不确定性
第五章法与社会
第三节法和政策
一、政策的概念
政策是国家或政党为实现某一历史时期的任务和执行其路线而制定的行动准则。

二、法与共产党政策的异同
同：经济基础相同；体现的阶级意志相同；指导思想相同；社会目标相同
异：意志属性不同（制定的组织不同）；表现形式不同；实施的方式不同；稳定性、程序化程度不同
三、法和共产党政策的相互作用
（一）政策对法律的影响作用
1从法的制定来看，党的政策是制定法律的依据
2、从法的实施来看，党的政策对法律的贯彻执行有指导作用
（二）法对共产党政策的制约作用
1、政策的出台必须符合宪法和法律的规定
2、贯彻执行政策的活动必须符合宪法和法律的规定
3、两者相矛盾时，应从法律
第四节法和道德
一、道德的概念
道德是依靠人们的内心信念、传统习惯和社会舆论来调整人们之间以及人与社会之间关系的行为准则和规范。

二、道德和法的关系
1、在价值层面上，法律必须反映社会最基本的伦理价值取向，法是最低限度的道德
2、在规范层面上，两者属于性质不同的行为规范（道德和法律的区别）
3、在功能作用上，两者是并立互补的
4、法和道德的冲突及其解决办法
思考题：
（1）如何理解政策对法的影响作用和法对政策的制约作用?
（2）法和道德的联系和区别表现在哪些方面?
联系：A、在价值层面上，法是最低限度的道德
B、在规范层面上，两者属于性质不同的行为规则
C、在功能作用上，两者各有所长，并立互补
（3）在法和道德关系上，自然法学和实证分析法学分歧点在哪里？
自然法学派认为法和道德有着必然的联系，主张法律必须以道德为基础并与道德要求相一致，法律一旦失去了其固有的道德性，就会导致一个根本不宜称为法律的东西。

一个同道德严重对立的邪恶的法，不能称其为法或者继续是法，即“恶法非法”
分析实证法学：主张法和道德分离，是不是法和是不是正义的法是两个必须分离的问题。

认为法律和道德没有必然的内在的联系。

一项规则只要是由有权的国家机关通过法定程序制定和颁布的，就是有效力的法律，法规则不会因为违反道德而丧失其合法的性质和效力，即使那些同道德严重对抗的法，也仍然是法，即“恶法亦法”。

第六章法的分类
一、法分类的意义和原子
指从一定角度或按一定的标准将法划分为不同的种类。

法法律原则、法律概念法律规律
二、法的一般分类
1、国内法和国际法。

根据法的制定和实施的主体划分
2、根本法和普通法。

根据法的内容、法律效力和制定程序划分。

3、一般法和特别法。

根据法的调整范围划分。

4、实体法和程序法。

根据法所规定的内用不同划分。

5、成文法和习惯法。

根据法创制和表达的形式不同划分
三、少数国家适用的分类
1、公法和私法
2、普通法和衡平法
3、联邦法和联邦成员法
思考题：
（1）法的一般分类和特殊分类各包括哪些类型?
一般：
1、成文法和不成文法
2、实体法和程序法
3、根本法和普通法
根本法，即宪法，它在内容、效力和制定程序上与普通法不同。

普通法，其内容一般是调整某一或者某些社会关系，法律地位和效力低于根本法，程序没有根本法那样严格。

4、一般法和特别法
5、国内法和国际法
国内法是指由一个主权国家制定的实施于本国的法律。

国际法指不同的国家和地区间协商签订或公认的调整相互关系的法。

国际法的主体主要是国家。

特殊：
（一）公法和私法
一般说来，所谓公法主要是指调整国家机关之间或国家与个人之间关系的法律；私法主要是指调整公民个人与个人之间关系的法律。

一般认为，宪法、行政法、刑法等属公法，而民法商法等属私法。

诉讼法，有的主张属公法，有的主张随其主法。

（二）普通法和衡平法
普通法：判例法
衡平法：根据公平、正义原则和规则对普通法程序加以修正、补充而形成的一种判例法（三）联邦法和联邦成员法
联邦法：是由联邦立法机关和在全联邦实施的法律。

联帮成员法指由联邦成员国立法机关制定和在该成员国实施的法律。

联邦法和联邦成员法的法律地位、适用范围、效力等由联邦制国家宪法和法律规定
(2)如何理解公法、私法和社会法的区别？
第七章法的要素
一、法律规则
1、法律规范的概念（法律规则和法的关系）
法律规则是指以一定的结构形式具体规定人们权利义务及法律后果的行为规则。

2、法律规则的逻辑结构（法律规则和法律条文的关系）
①、假定条件：
是指适用该法律规则的条件、情况。

只有合乎这些条件、出现这种情况，才能适用该法律规则。

②、行为模式
应当做什么（应为）
可以做什么（可为）
禁止做什么（勿为）
③、法律后果
肯定性的后果
否定性后果
3、法律规则的种类
①、授权性规则、义务性和复合性的规则
②、强行性规则与任意性规则
③、确定性规则、委任性规则和准用性规则
二、法律原则
1、法律原则的概念
法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则。

是指在一定的法律体系中作为法律规则本源性、综合性、稳定性的原理和准则
2、法律原则的作用
法律原则没有规定确定的事实状态，也没有规定具体的法律后果，但在创制法律、理解法律或适用法律过程中，它们是必可少的。

不仅可以指引人们如何正确地适用规则，而且在没有相应法律规则时，可以代替规则来作出裁决，即较有把握地应付没有现成规则可适用地新情况。

1）立法时必须以法律的基本原则为指导，并通过法律原则将不同种类、不同等级的规则组织起来，使之相互联系、相互协调、相互作用，成为统一的整体而发挥作用
2）在法的实施过程中，法律原则的功能首先表现在它可以为法律解释和法律推理提供基本出发点和价值导向，避免法律解释和推理的任意和无序。

3）当出现法律空白或漏洞时，法律原则往往可以直接成为适用法的根据。

3、法律原则的分类
①、基本原则和具体原则
基本原则：法律面前人人平等
具体原则：刑法领域的罪行法定原则
②、公理性原则和政策性原则
公理性原则：民法的自愿、公平、等价有偿诚实信用原则
政策性原则：婚姻法的计划生育原则
③、实体性原则和程序性原则
实体性原则：契约自由原则
程序性原则：无罪推定原则
三、法律概念（了解法律概念的含义，分类及作用）
法律概念的作用：法律概念是正确理解和适用法律规则或原则的必不可少的因素，而且在法律实践中，它们往往具有直接的、独立的意义，如在某些案件中，对某个法律概念的正确理解可以成为该案件的关键问题。

思考题：
（1）法律规范的含义和特点是什么?
特征：1、法律规范是由国家制定、认可的，由国家强制的行为规范。

2、法律规范规定了社会关系参与者法律上的权利和义务。

3、法律规范是普遍适用、并能反复适用的。

4、法律规范由国家强制力保证其实施。

5、法律规范具有严密的逻辑结构。

（2）法律规范的逻辑结构怎样?
（3）法律规范与法律条文关系如何？
法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式：
(1)一个完整的法律规则由数个法律条文来表述；(2)法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；(3)一个条文表述不同法律规则或其要素；(4)法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

（4）法律规范的种类有哪些?
（5）法律原则有哪些作用？
（一）对法律创制的作用
1、法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向。

2、法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。

3、法律原则对法制改革具有导向作用。

（二）在法律适用过程中的作用
1、指导法律解释和法律推理
2、补充法律漏洞，强化法律的调控功能
3、限定自由裁量权的合理范围
第八章法律体系
一、法律体系的概念
是指一个国家的法律整体；“通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。

”
二、法律体系的结构
如果把法律体系整体看成宏观结构，那么法律体系的宏观结构是又公法、私法和社会法三个方面构成的；而公法、私法和社会法三方面各自又都有自己的结构，它们就是各法
律部门。

所以法律体系的中观结构要素是法律部门，而法律规范则是法律体系的微观结构要素。

由此可见，法律体系、法律部门和法律规范三者之间是层次从属的关系。

1、公法与私法
2、社会的出现
3、公法、私法、社会法的区别
（1）调整的对象不同。

私法的主要对象是个人（法人）与个人（法人）的利益关系；公法的调整对象主要是国家与个人（法人）的利益关系；社会法的调整对象主要是社会经济生活中的市场主体与社会之间的关系（2）调整方式不同。

私法的方式是“意思自治”，个人自行调节，公法以国家强行干预为主；社会法则结合了上述两种调整方式，以社会性平衡为特征形成了“政策平衡”的独特方式。

（3）法的本位不同。

公法一般以国家为本位，私法一般以个人为本位，社会法以社会利益为本位。

（4）价值目标不同。

公法偏重于秩序和公平，私法偏重于自由、效益；社会法比较周全地体现社会的整体利益和要求。

三、法律部门的划分
1、法律部门的概念（部门法的概念）。