国际私法的渊源

第二章 Case Reading
蒂森克虏伯冶金产品有限责任公 司与中化国际（新加坡）有限公 司案
国际私法条约在国内的适用
国际条约适用的方式 并入式 美国模式： （瑞士、日本、澳大利亚）
本宪法、联邦法律及联邦对外条约，均为国家的最高法律。—— 美国《宪法》第6条
德国模式：
条约从其在法律公报公布之日起取得在法庭执行的效力。
转化式——英国为代表
条约的效力 国内法优先于条约 国内法与条约地位平等——美国、德国 条约优于国内法——法国 条约优于宪法——荷兰
国内立法 宪法—涉及外国人在中国的民事地位 基本法律 —《民法通则》、《海商法》、《合同 法》、《民事诉讼法》、《继承法》、 《婚姻法》、《票据法》、《民用航空 法》、《涉外民事关系法律适用法》等
行政性法规—民政部关于婚姻登记的规
定等 司法解释 1、含义：国家最高司法机关根据法律的授 权就司法实践中具体应用法律的问题所 作的解释。 2、作用和弊端
国际货物运输 知识产权的国际保护
程序法方面
1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》 ( 1986年加入） 1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外 文书公约》 (1990年加入) 1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》 (1992年加入) 1970年《关于从国外获取民事或商事证据公约》 (1997年加入)
4．国际民事诉讼与国际商事仲裁的国际条约
1968年《关于民商事案件管辖权及判决执行的
公约》（布鲁塞尔公约） 1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书 和司法外文书公约》（送达公约） 1970年《关于从国外获取民事或商事证据公约》 （取证公约） 大量的双边司法协助协定
国际私法的统一化
效力 依据“约定必须遵守”的原则，国际私法条 约原则上只对缔约国有约束力。 在一国国内法对某一涉外民事关系缺乏相应 的规定时，国际条约亦可直接适用。 在不少国家的国际私法立法中，均明确规定 了国际条约的优先适用，如土耳其、秘鲁、南 斯拉夫、波兰、捷克、德国、匈牙利等。
代表性条约 1．关于外国人民事法律地位的国际条约 1950年《关于宣告失踪者的公约》
2．关于冲突法的国际条约 海牙国际私法会议主持制定的四十多个国际条 约； 联合国及其前身国际联盟制定的冲突法公约； 如1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》 欧共体、美洲国家组织等也主持制定了一些冲 突法条约，如1980年《关于合同义务法律适用 的公约》、1979年《美洲国家间关于国际私法 通则的公约》等
国际惯例
效力： 《民法通则》第142条第3款 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同 中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适 用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保 留的条款除外。 中华人民共和国法律和中华人民共和国缔 结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用 国际惯例。
2013最高人民法院关于适用〈中华人民共 和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题 的解释（一）
在外国人民事法律地位方面 1951年《关于难民地位的公约》及1967年《关 于难民地位的议定书》；1979年《关于消除对 妇女一切形式歧视的公约》等。 在冲突法方面 我国尚未加入专门的冲突法公约，但在参加的 有关国际条约中涉及到了冲突法条款
在实体法方面 我国参加的国际条约较多，主要集中在：
国际货物买卖
（1）立法模式向法典化发展 （2）国际私法调整对象不断扩大，适用范 围愈加广泛 （3）弹性连结因素在立法中被广泛采用， 冲突规范的灵活性得以加强 （4）政策定向和结果选择的方法在法律选 择中受到重视
国际条约
含义：国际条约是由两个或两个以上国 际法主体缔结的调整其相互间权利义务 关系的协议。 种类：统一冲突法条约 双边 统一实体法条约 多边 国际民事诉讼程序条约 国际商事仲裁条约
双边条约 双边司法协助协定
国际条约在中国的效力
优先适用 ——《民法通则》第142条第2款
中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同 中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适 用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保 留的条款除外。
2013最高人民法院关于适用〈中华人民共 和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题 的解释（一）
第四条 涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的， 人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》 第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国 票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和 国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人 民共和国民用航空法》第一百八十四条第一款 等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际 条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。
表现形式：
强制性惯例 任意性惯例 国际私法中的国际惯例大多数属于任意性惯例。
实体法领域
体现为商事惯例。这些商事惯例在国际上被长期反复 使用，具有确定的内容，可用以确定交易当事人的权 利义务关系，构成当事人交易行为的准则。 《国际贸易术语解释通则》 《托收统一规则》 《跟单信用证统一惯例》
3．关于实体法的国际条约 主要调整的是国际经济贸易关系，内 容涉及国际货物买卖、国际货物运输、 国际投资保护、知识产权的国际保护等。
最为主要的公约有：
1980年《联合国国际货物买卖合同公约》 1924年《统一提单的若干法律规则的国际公约》（海 牙规则） 1968年《关于修改海牙规则的议定书》（维斯比规则） 1978年《联合国海上货物运输公约》（汉堡规则） 1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》 1980年《联合国国际货物多式联运公约》 1883年《保护工业产权巴黎公约》1886年《保护文学 艺术作品伯尔尼公约》、1891年《商标注册马德里协 定》、1952年《世界版权公约》
1、在我国现行法律体制下，判例不是法 律的渊源，它只对具体案件具有法律约 束力，不能作为法院处理其他案件的法 律依据。
2、在我国司法实践中，司法判例主要通过三种 方式发挥作用：
最高人民法院的“解答”、“批复”等指示性司法解 释，对法院和其他有关机关、个人具有拘束力。 最高人民法院针对地方各级人民法院的个案请求所作 出的各种“答复”、“批复”等。 最高人民法院定期在最高人民法院公报中公布的一些 典型案例。
司法判例
含义：系指法院对具体案件的判决具有法律约 束力，可以成为以后审理同类案件的依据。 效力： 英美普通法系国家——主要渊源 英国 —— 学者戴赛(Dicey)于1896年编著的《法律冲 突法》，莫里斯(Morris)等人相继修订，到 1999年该书已出至第13版。
美国 —— 1834年美国学者斯托雷（Story）编著《冲 突法评论》一书 ——冲突法重述（Restatement of the Conflict of Laws）---- 美国法学会的冲突法的编纂工作 《第一次冲突法重述》---1934年比尔（Beale）任报告员 《第二次冲突法重述》---1971年里斯(Reese)为报告员
1896年《德国民法施行法》为标志 代表有: 1898年日本《法例》（1999年修改） 现为2007年《法律适用通则法》 1989年《瑞士联邦国际私法法规》 2004年《比利时国际私法典》
（2006年6月15日第164届国会通过，2007年1月1日起生效）
2007年日本《法律适用通则法》
中国国际私法立法模式
单行立法
----2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 专章专编式 －《民法通则》第八章；《民事诉讼法》第四编；《仲 裁法》第七章；《海商法》第十四章；《票据法》第 五章；《民用航空法》第十四章 分散立法式 —1998年《收养法》；1999年《合同法》
中国参加的国际条约
一般法律原则
含义：各国国内法律体系和国际法中包含的共 同原则或法律理念。 没有法律规定时，一般法律原则可以作为补充 能否成为国际私法的渊源，要看国家的法律或 国际条约是否有规定。 ——《泰国国际私法》第3条规定：“本法及其 他泰国法所未规定的法律冲突，依国际私法的 一般原理”。
中国国际私法的渊源
大陆法系国家——辅助渊源
法、德、日等国都很重视判例的作用，在处理 具体案件缺少成文的冲突规范时，法院可以援 引最高法院的判例作为判决依据。 “ 实际上，法国国际私法的主要渊源至今还是最高法院及其下属 法院的判例。” ——巴蒂福尔和拉加德著《国际私法总论》
法律学说和法理
一般不应作为法律的渊源，但可以作为 法官确定法律规则的辅助性资料。 在英美法系国家，法官在判决中经常援 引权威学者的学说作为判决依据。
第五条 涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的， 人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》 第一百四十二条第三款以及《中华人民共和国 票据法》第九十五条第二款、《中华人民共和 国海商法》第二百六十八条第二款、《中华人 民共和国民用航空法》第一百八十四条第二款 等法律规定予以适用。
司法判例
司法判例在中国的地位
目录 第一章 总则（第1条） 第二章 法律通则（第2、3条） 第三章 准据法通则 第一节 人 第二节 法律行为 第三节 物权等
第四节 债权 （第14-23条） 第五节 亲属 （第24-35条） 第六节 继承（第36、37条） 第七节 补充规则（第38-43条） 附则

立法发展趋势
国际私法的渊源
国内立法 国内判例 国际条约 国际惯例 一般法律原则 法律学说和法理
国内立法
中国唐朝《永徽律》 ——“诸化外人，同类相犯者，各依本俗法； 异类相犯者，以法律论。” 1756年《巴伐利亚法典》 国内立法是最古老也是最主要的渊源。 大陆法系 英美法系
国内冲突法立法的模式
分散式立法 专章专编式 单行立法式
第二章 国际私法的渊源
本章重点 1、国际私法的渊源 2、中国国际私法的渊源
国际私法渊源概述
法律渊源(sources of law)的含义 ——法律规范的创制及其表现形式。 法律的形式渊源：法的表现形式 法律的实质渊源：法的本质
1945年《国际法院规约》第38条第1款： （一）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事 国明白承认之规条； （二）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法 律者； （三）一般法律原则为文明国家所承认者； （四）在五十九条规定之下，司法判例及各国权 威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之 辅助资料者。
统一化的开端
拉丁美洲
欧洲大陆
从事国际私法统一工作的国际组织 1．联合国及其前身国际联盟 2. 海牙国际私法会议 3. 美洲国家组织 4．国际统一私法协会 5. 欧盟 6. 其他民间是在国际交往中逐渐形成的
不成文的法律规范，它只有经过国际认可才有 约束力。