第五章 国际民事诉讼与国际商事仲裁

由于上述因素的存在，就使国际民事诉讼面临着一 般国内民事诉讼中所不存在的问题：
管辖权问题，当案件涉及到不同国家的人和事时，应
由哪一国法院来管辖案件?
外国人民事法律地位问题，外国人在内国诉讼时能享
有哪些权利?应承担因哪些义务?
司法协助问题，应当依据怎样的程序到国外去调查取
证和向境外送达司法文书?
此案涉及两个诉讼，一个是刑事诉讼，由检察官起诉， 另外一个是民事诉讼，也就是赔偿问题。 在美国，一 个犯罪事实可以分别提起刑事和民事两个诉讼程序， 这种制度与我国现行的刑事附带民事有很大的差别。





2005年11月，赵燕签署了民事诉讼委托书，李根律师事务所 与布法罗一家律师事务所共同承担，民事诉讼程序正式启动。 律师已经将诉状递交到联邦西区法庭，但应诉要有一个过程， 一般需要一至两月，当被告应诉之后才能得知被告聘请何人 充当其辩护律师。 赵燕民事诉讼要求的赔偿金额是1000万美元，属于惩罚性赔 偿。尽管法律上对此并无明确界定，但一般都在百万美元以 上，其目的在于惩戒被告不得再犯类似错误。律师认为，赵 燕得到民事赔偿应不成问题，关键在于法庭判决被告应赔偿 的金额。 如果对方拒绝庭外和解，那么组织陪审团正式开庭恐怕需要 一年左右的时间。双方在法庭上作证辩论，完成所有法律程 序还需要一段时间。因此，民事诉讼将是一个漫长的过程。 对于双方来说，庭外和解是一个省时省力的选择，但庭外和 解所达成的妥协性赔偿金额往往低于法庭判决赔偿金额。因 此，诉讼案以何种方式解决完全取决于双方的接受程度。李 根律师事务所不排除庭外和解的可能。
2004年10月25日，上海市第二中级人民法院依据复检结 果判决原告朱燕翎败诉，接下来的二审维持一审判决。朱燕 翎随即状告雀巢公司欺诈，向虹口区人民法院提出恢复审理 申请书，同时将“雀巢巧伴伴”送到德国的转基因检测权威 部门进行鉴定。
案件的主要症结


在何地诉讼与管辖权问题。理论上来说，原告也可 以选择到国外去打官司。比如朱燕翎，她可以到第 三国进行诉讼，这要看那个国家是否具备管辖权； 或者到瑞士打官司，立案上应该没有问题。但这两 个方案的成本无疑会大大增加，程序也更加复杂。 如果在国内起诉，首先要确定我国的法院是否具有 司法管辖权，这是前提，对于还没和我国建交的国 家或具有外交豁免权的机构，当然无从诉讼。比如 前段时间国内一位姓刘的先生，因为办理旅美签证 遭拒而状告美国大使馆，我国法院对美国大使馆是 没有管辖权的，因此无法受理。



法律知识欠缺导致畏惧心理。陈威表示，国外的法律 制度跟国内有很多不同之处，如美国有联邦、地方两 个法律体系，还有判例法，知识不对称导致了部分原 告方主动放弃了跨国诉讼。巨大的诉讼成本则是制约 跨国诉讼的现实因素，这种成本主要来自诉讼费用和 时间。 在诉讼费用方面，一起跨国诉讼前后的费用动辄几十 万甚至上百万，这对大多数中小企业或者个人而言显 然是一笔巨额开支；在诉讼时间方面，跨国诉讼通常 需要花费更长的时间，很多案子甚至久拖不决，如三 峡工程总公司诉美国罗泰克公司一案，持续了近8年之 久。这些都足以让原告方望而却步。



在调查了事实之后，我国外交部门很快表明了自己的 态度。外交部领事司副司长邱绍芳说：“我国的公民 没有违反美国的任何法律，美国执法人员对她采取这 种非常粗暴、不礼貌，而且拳打脚踢的做法，我们认 为是侵犯了她的人权。” 7月26号，中国外交部部长李肇星与美国国务卿鲍威尔 通电话。在电话中，李肇星就中国公民赵燕在美国期 间人权受到侵犯一事表示，中方要求美方立即对此案 进行认真彻底的调查，依法严惩有关肇事人员。鲍威 尔表示将过问此事。 从2003年年初至2004年6月12日，一年半时间里，外交 部曾经有37次对我国境外的中国公民进行领事保护。 包括英国海滩拾贝事件、拯救陷落在伊拉克的7名人质 等等，很多都在国际上引发了巨大的关注，但是赵燕 的遭遇却显得格外轰动。
南昌消费者状告ＳＫ－Ⅱ 2005年3月7日，南昌消费者吕 萍女士使用ＳＫ－Ⅱ28天后导致皮 肤瘙痒和部分灼痛，状告ＳＫ－Ⅱ。 2005年3月10日，南昌工商局对 该事件进行调查，并对销售方的Ｓ Ｋ－Ⅱ产品和宣传手册进行了扣留。 2005年3月14日，原告代理律师 唐伟发现产品的中文说明没有按照 日文说明逐字翻译标示，省略了产 品成分中的“氢氧化钠”等部分， 侵犯了中国消费者的知情权，表示 要追加代言宝洁公司广告的刘嘉玲 为被告，并要求宝洁公司与本案其 他被告承担连带赔偿责任。


被告的选择与确定 案件中的被告是瑞士雀巢公司和上海雀巢公司，其中 瑞士雀巢公司是外国公司，所以这个案件属于涉外诉 讼，应该归中院管辖。实际上，由于考虑到涉外诉讼 送达程序繁琐、送达时间长、涉外案件无审理期限规 定等原因，朱燕翎最后其实撤回了对瑞士雀巢公司的 诉讼。 判决承认与执行 法院的判决能否在国外得到执行的问题。比如我国慰 安妇的诉讼，即便案件在国内得到判决，但还需要到 东京的法院执行，那么就要看东京的法院是否承认这 个判决了，它不承认，就没有结果。
本章基本内容
一、国际民事诉讼程序概述 二、外国人、外国国家及其财产的诉讼地位 三、国际民事诉讼管辖权 四、司法协助 五、判决的承认和执行 六、国际商事仲裁的法律适用 七、国际商事仲裁裁决的承认与执行
第一节 国际民事诉讼程序
一、国际民事诉讼程序的概念 和特点
国际民事诉讼程序也称涉外民事诉讼程序， 是指一国法院在审理涉外民事案件时，法 院、当事人和其他诉讼参与人所必须遵守 的特殊程序。 国际民事诉讼程序与一般国内民事诉讼程 序的区别就在于它含有涉外因素，这里所 说的涉外因素既存在于案件的实体法律关 系中，也存在于程序法律关系中


民事诉讼不同于刑事诉讼，在民事诉讼中可以使用刑 事诉讼的有关证据材料，而刑事诉讼的判例不可应用 于民事诉讼，被告不能以在刑事诉讼中陪审团判他无 罪为自己辩护。 此外，民事诉讼使用证据的标准要远低于刑事诉讼。 民事诉讼并非证明被告是否有罪，而要证明被告是否 犯有过失。在刑事诉讼中被判无罪，并不等于没有过 失，从而在民事诉讼中不承担民事责任。罗兹在执法 过程中过分使用暴力，陪审团也认定他有过错，他的 同事也在作证时指出他过度使用暴力，这是不可否认 的事实。



过去十年公开报道发现，唯一通过状告当地政 府，并最终维权成功的案例只有中国通领科技 集团。 2010年9月15日，中国通领科技集团董事长陈 伍胜在北京宣布，公司依法诉讼美国联邦国际 贸易委员会取得胜利。 尴尬的是，据陈伍胜披露，6年与美国公司和 相关部门的总体诉讼费用达1080万美元，这还 不算用于支持诉讼花费的其他费用。“这就是 为什么鲜有中国企业会通过诉讼的方式，在境 外进行维权的原因，一方面是在时间和金钱上 的花费太过于巨大，另一方面是胜算本身也不 高。”
“朱燕翎状告雀巢案”

上海市民朱燕翎得知“雀巢巧伴伴”中可能含有转基因成分， 却没有任何标志，便于2004年1月18日以侵犯消费者知情权和 选择权为由，把全球第一大跨国食品企业———雀巢公司告 上法庭，要求雀巢公司“退一赔一”，在产品上标注含转基 因成分。由于案件的焦点是“是否含有转基因”，上海二中 院首先委托上海农科院依据国际上较先进的“巢式ＰＣＲ方 法”进行检验，结果是产品中含转基因成分。随后雀巢公司 又委托中国农科院、国家质检总局等具有转基因食品检测资 格的机构进行检测，所得的结论都是不含转基因。
刑事诉讼与民事索赔

2004年7月21日，中国女商人赵燕在纽约州尼亚加拉瀑 布遭到美国官员罗兹的殴打，8月11日，美国一个大陪 审团以“侵犯民权罪”对罗德斯提出起诉，如果罪名 成立，他最高将面临10年监禁，并被处以25万美元的 罚款。与此同时，赵燕也聘请了律师向美国政府提起l 了民事诉讼。2005年9月8日，美国布法罗市西区联邦 法院宣布了中国公民赵燕被美国国土安全部警员殴打 一案的庭审结果，经陪审团裁定，涉嫌打人的警察洛 德斯被判无罪。12名陪审团员一致认为美国打人者洛 德斯无罪，对此结果，赵燕表示失望。
判决的承认与执行问题，一国法院的判决或裁决如何
得到外国的承认与执行?
为了解决这些问题，以使涉外民商案件获得公正、合
理的解决，保障跨国民商事交往的正常进行，就必须有 专门的程序规则，这类规则就是国际民事诉讼程序规则， 而这类程序规则的总和被称之为国际民事诉讼法。


国际民事诉讼程序的规则，既存在于国内立法当中，也存在 于国际条约和国际惯例当中。其中最主要的是规定在国内立 法当中，各国主要以下列几种方式来规定国际民事诉讼程序 规范：一是在民事诉讼法典中以专章的形式来规定国际民事 诉讼程序，例如，中国的《民事诉讼法》第四编； 德国 《民事诉讼法典》第一编、第二编、第六编、第七编、第八 编、第十编等。二是将国际民事诉讼程序规范规定于国际私 法立法之中，例如， 1987 年《瑞士联邦国际私法法规》； 1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》等。三是以单 行法律、法规的形式专门规定国际民事诉讼程序中的个别制 度，比如，1975年英国《域外证据法》，1978年英国《国家 主权豁免法》，1938年修订的日本《外国法院司法协助法》， 1976年美国《外国主权豁免法》。 另外，判例在英、美普通法国家中是重要的法律渊源，所以， 对于其法官来说，有关的涉外民商事案件的判例也是其审理 案件的主要依据。

以什么诉因起诉？——涉及证明责任 上述问题明确之后，朱燕翎胜败与否，关键在于证 据——检验结果。 根据中国的法律，转基因食品必须 标注含有转基因成份，这是生产者或销售者的法定义 务，消费者根据《消费者权益保护法》享有知情权和 选择权，朱燕翎请求人民法院依法确认和保护其权利， 应该是没有问题的，但由于检验结果不同，最终导致 败诉。 再如江西吕萍起诉宝洁公司产品“ＳＫ—Ⅱ紧肤抗皱 精华乳”中含有氢氧化钠成分，却没在中文包装中注 明的案例，如果以侵犯“知情权”进行诉讼，只要证 明产品中含有氢氧化钠就可以胜诉，没有必要争论氢 氧化钠浓度对人体的危害问题。
赵燕事件
在美国从事商业活动的中国公
民赵燕2004年7月21日晚11时在 位于美加边境美国纽约州布法 罗市的尼亚加拉大瀑布美国纽 约州一侧游览时被多名美移民 局警员无端殴打。纽约移民局 已将赵燕被殴案移交位于布法 罗的纽约西区法院。
据纽约西区联邦检察官办公室
一名官员透露，赵燕被殴一案 将于９月２０日开庭。届时， 涉案的美国土安全部海关和边 境保护局警员罗伯特· 罗兹将出 庭受审。




证据问题 值得关注的还有“检测规则”的问题。即使我国制定出与国 际接轨的标准，只是对判断产品的质量和品质的检验发生变 化，一般来讲，对法律的适用并不发生实质性的影响。影响 诉讼的问题主要是判断产品的质量是否合格，是否存在着不 合理的危险，以及检验鉴定的依据与使用等方面，因此，在 实际操作中，关键是看法院是否采取了更科学、更先进的检 测规则。 再以 “立顿茶含氟”事件为例，我国农业部的检测以“每公 斤茶叶中氟化物含量低于200ｐｐｍ”为标准，而美国则把 “每升含6．5ｐｐｍ”认定为超标，说到底是检测规则的差 异，如果要进行诉讼，采取不同的规则，结果自然大相径庭。 在朱燕翎一案中，原告曾经将产品送到德国进行检验，那么， 国外的检验结果是否可以扭转局面呢？ 对于国外的检测结果， 如果属于同一产品的检验，而且客观真实性具备证据的有效 特征，从理论上讲是可以作为依据使用的，但仍然要看法院 是否认可和采用这一证据。
第七章
国际民事诉讼与 国际商事仲裁
2004年发生的两起案件看似风马牛不相 及：一个状告美国执法人员，一个状告 国外百年“老字号”，中国公民分别卷 入国外刑事和涉外民事诉讼。 我国公民的涉外诉讼意识已经被唤醒。

我国跨国诉讼的数量与跨国纠纷的数量 不匹配，有三大原因压制了跨国诉讼需 求。 在思想观念上，中国企业面对法律纠纷 时，一般是尽量避免起诉，通过其他途 径解决。



案件中的涉外因素主要表现为： (1)参与诉讼的当事人中有一方或双方是具有 外国国籍或在外国有住所的人(自然人和法人)。 (2)诉讼标的物位于国外。 (3)诉讼中所涉及到的某项法律事实中含有外 国因素，比如，两名外国公民在境外结婚，回 到中国后到法院诉讼离婚。 (4)诉讼中的某种行为需要在境外进行，比如， 案件中涉及的某项证据需要到国外调查取证。 (5)法院的判决或裁决需要在境外承认和执行