商标侵权中“使用”的界定

商标侵权中 使用 的界定
宗思雨
摘㊀要:商标使用和商标符号的使用是两种不同的行为ꎬ现实中经常会将二者混用ꎮ«商标法»４８条规定的商标使用并不等同于商标侵权中的 使用 ꎬ前者强调的是商标权人积极使用商标ꎬ后者注重于非商标权人对商标符号的使用ꎮ厘清商标侵权中的 使用 对侵权判断至关重要ꎬ需要从商业性使用㊁商标知名度等方面去考量ꎮ
关键词:商标使用ꎻ非商标性使用ꎻ商标侵权ꎻ识别ꎻ商业活动
中图分类号:Ｄ９２３.４３㊀㊀㊀㊀㊀㊀文献标识码:Ａ㊀㊀㊀㊀㊀㊀文章编号:１００８－４４２８(２０２０)３３－０１４２－０３
㊀㊀商标使用贯穿整个商标法ꎬ与商标权的形成㊁撤销以及商标侵权等密切相关ꎮ近年来ꎬ商标使用无论是在学术界还是实务界都是研究的热点ꎬ我国«商标法»第三次修改新增了 商标使用 的规定ꎬ将其提升到了一个新的高度ꎮ
商标侵权认定作为商标纠纷案件核心问题ꎬ近年来学界
对其与商标使用的关系也存在诸多分歧ꎮ那么ꎬ商标使用是否是商标侵权的构成要件?若是的话ꎬ在侵权判断中的地位如何?若不是ꎬ对侵权判断有无其他影响?这些问题直接影响到商标侵权案件的判定ꎬ下文将会对商标使用与商标侵权的关系作简要阐述ꎮ
一㊁ 商标使用 概念的厘清
为了阐明商标使用和商标侵权的关系ꎬ首先要明确商标侵权中 使用 的内涵ꎬ与«商标法»４８条商标的使用是否等同ꎮ
符号学中ꎬ商标是能指和所指的关系ꎬ能指是构成商标的符号ꎬ所指是其附着商品和服务的来源和出处ꎮ经过一定时间的使用ꎬ能指和所指建立了特定的联系ꎬ构成了商标ꎮ我们现实中通常会出现符号的使用和商标的使用混用的情况ꎬ但二者并不等同ꎮ广义上ꎬ对商标符号的使用ꎬ包括商标性使用和非商标性使用ꎮ问题的核心在于ꎬ商标侵权行为中ꎬ侵权人对商标符号的使用是仅指在商标性使用还是两种含义兼而有之ꎮ要解决这个问题ꎬ我们首先应分清商标使用和非商标性使用的不同ꎮ
根据«商标法»４８条ꎬ商标性使用需要同时满足两个条件:在商业活动中使用和用于识别商品来源ꎮ① 在商业活动中使用 ꎬ从使用的性质上看ꎬ应当是营业活动中的使用ꎮ
关于 用于识别商品来源 这一要素ꎬ强调的是使用人的主观意图ꎬ而不是客观效果ꎮ相反ꎬ非商标性使用显然是不能同时符合上述两种条件的商标使用行为ꎮ
二㊁ 商标使用 在侵权构成中的地位
明确了 商标使用 的几个概念ꎬ下面需要讨论的是其在侵权认定中的作用ꎮ实务中ꎬ往往将商标性使用作为侵权判断的前提ꎮＰＲＥＴＵＬ案中ꎬ法院认为贴附标识的行为未发挥识别商品来源的作用ꎬ不是商标性使用ꎬ不构成侵权ꎮ②但学界对此存在争议ꎮ大部分学者认同商标性使用是商标侵权的前提条件ꎮ也有学者认为ꎬ商标性使用不是商标侵权的前提ꎬ否则会不当制约商标权ꎮ本文赞同第二种观点ꎬ商标侵权中的 使用 行为区别于商标性使用ꎮ
(一)商标性使用并不必然构成商标侵权
商标是通过注册取得的ꎬ在先使用商标的人很可能因为某种原因未能及时注册商标ꎬ无法继续使用ꎬ此时对其是显失公平的ꎮ基于利益平衡原则ꎬ«商标法»规定了商标先用权制度来保障先用权人的利益ꎮ③此时ꎬ先用权人的在原使用范围内的商标性使用行为不构成侵权ꎮ此外ꎬ混淆可能性是侵权认定必须考虑的因素ꎮ因此ꎬ即使被控侵权人实施了商标性使用行为ꎬ如果没有导致消费者混淆的可能ꎬ也不会被认定为侵权ꎮ所以ꎬ并非所有的商标性使用行为都会构成商标侵权ꎬ商标使用不是商标侵权的必要条件ꎮ
(二)非商标性使用有构成侵权的可能性
«商标法»规定了六种侵权行为:在同种商品上使用相同
商标ꎬ在同种商品上使用近似商标或在类似商品上使用相同或近似的商标ꎬ销售侵犯商标权的商品ꎬ伪造㊁擅自制造商标标识ꎬ反向假冒ꎬ帮助他人侵权ꎮ我们对这六种侵权行为依次解读ꎬ前三种行为都是被控侵权商品与商标权人的商标建立了联系ꎬ造成消费者的混淆ꎻ换言之ꎬ混淆的产生是由于被控侵权标识发挥了错误的识别功能ꎬ消费者误以为被控侵权
２４１ ①②③«中华人民共和国商标法»第４８条: 本法所称商标的使用ꎬ是指将商标用于商品㊁商品包装或者容器以及商品交易文书上ꎬ或者将商标用于广
告宣传㊁展览以及其他商业活动中ꎬ用于识别商品来源的行为ꎮ
最高人民法院(２０１４)民提字第３８号民事判决书ꎮ
«中华人民共和国商标法»第５９条第３款: 商标注册人申请商标注册前ꎬ他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册
商标相同或者近似并有一定影响的商标的ꎬ注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标ꎬ但可以要求其附加适当区别标识ꎮ
法学研究Һ㊀
商品来源于商标权人ꎮ据此推出ꎬ被控侵权人对商标的使用发挥了识别来源的功能ꎬ是客观效果的产生ꎬ与商标使用中 用于识别商品来源 的主观目的有所不同ꎮ被控侵权人实施伪造㊁擅自制造他人商标标识的行为ꎬ并不一定会产生识别来源的作用ꎬ更多的是非商标性使用ꎬ对其规制是从防止后续侵权的角度出发ꎮ反向假冒是通过不使用ꎬ破坏商标的识别功能ꎬ并没有发生商标性使用行为ꎮ帮助他人侵权ꎬ«商标法实施条例»对提供的 便利条件 进行了列举ꎬ包括 提供仓储㊁运输㊁邮寄㊁印制㊁隐匿㊁经营场所㊁网络商品交易平台等 ꎬ并未涉及商标使用行为ꎮ从后三项行为来看ꎬ即使未发生商标性使用行为也有可能构成商标侵权ꎮ因此ꎬ非商标性使用也有构成侵权的可能性ꎮ
综上所述ꎬ商标性使用与商标侵权中的 使用 存在区别ꎬ前者强调的是商标权人出于识别来源的主观意图积极使用商标ꎬ后者注重于非商标权人对商标符号的使用ꎮ三㊁商标侵权中 使用 的判断
既然商标侵权中的 使用 行为不同于商标性使用ꎬ那么是否有必要在侵权认定中考虑使用行为呢?①如果是ꎬ商标侵权中的 使用 具体含义又是什么?
(一)明确商标侵权中 使用 行为的必要性
各国及地区商标法关于商标侵权的规定均包含商标标识的 使用 ꎬ侵权中都需要加以考虑ꎮ«美国兰哈姆法»规定ꎬ存在标识使用行为是商标侵权构成的条件之一ꎮ欧盟商标法有关商标侵权的规范中也表明ꎬ禁止第三方未经商标权人同意使用其商标标识ꎮ②虽然欧美商标法对标识的使用行为性质的限定相对商标使用而言比较笼统㊁宽泛ꎬ但不可否认对商标标识的 使用 都是侵权认定规范中的重要因素ꎮ不明确标识 使用 在侵权认定中的含义及地位ꎬ侵权行为的列举会存在法条适用逻辑推理上的冲突ꎮ最高法院认为涉外贴牌加工不构成侵权的重要原因之一是ꎬ出口加工未识别商品来源ꎬ不是商标使用ꎮ虽然出口加工未发挥识别功能ꎬ但贴牌行为却是 伪造㊁擅自制造他人商标标识 的商标侵权行为ꎬ认为不构成侵权明显存在法律适用上的冲突ꎮ最高法将商标侵权中的 使用 解释为具有识别性质的商标使用ꎬ而商标侵权条款中的 使用 包括未发挥识别功能的伪造标识行为ꎬ这种矛盾归根结底是没有明确商标侵权中 使用 的含义ꎬ将其与商标权人积极的商标使用行为混同ꎮ明确商标侵权中 使用 的含义ꎬ对于平衡商标权人的利益和公众利益有重要意义ꎮ如果不对商标侵权中的 使用 提前界定ꎬ可能会出现两种情况ꎮ第一种情况ꎬ 使用 行为解释过于宽泛ꎬ非商标权人在使用标识前ꎬ需要花费时间成本和经济成本判断自己的使用行为是否会造成侵权ꎬ最终可能选择不进入市场ꎬ影响公平竞争秩序ꎻ即使非商标权人最终使用了标识ꎬ也有可能因为商标权人滥用商标权ꎬ扩张解释 使用 行为ꎬ遭到侵权诉讼ꎮ第二种情况ꎬ 使用 行为解释过于狭隘ꎬ只有较少的使用行为会被纳入商标侵权ꎬ非商标权人使用标识侵权的可能性过低ꎬ侵权成本极小ꎬ过度使用商标权人的商标标识ꎬ给商标权人带来严重的损失ꎬ过度限制了商标专用权ꎬ商标权人难以维权ꎮ无论哪种情况ꎬ都会造成商标权人和公众的利益失衡ꎬ与商标法的立法本意背道而驰ꎮ
因此ꎬ不管从国内外已有立法及司法实践来看ꎬ还是从商标法的立法目的来看ꎬ 使用 行为的界定对商标侵权判断都至关重要ꎮ
(二)侵权中 使用 的考虑因素
商标标识的 使用 是商标侵权认定的重要条件ꎬ但是商标侵权中的 使用 并不包括所有对商标符号的使用行为ꎮ一般来讲ꎬ判断一项行为是否属于商标侵权中的 使用 还需要进行以下因素的考量ꎮ
１.商业性使用
对于商标侵权需要构成 商业性使用 ꎬ国内外几乎存在统一的认识ꎮ«美国兰哈姆法»明确规定 在商品或其服务的商业经营上 使用标识ꎬ造成误认ꎬ需要承担民事责任ꎮ欧盟商标法也表明禁止他人未经商标权人允许 在贸易过程中使用 其商标ꎮ此外ꎬ商标法的立法宗旨是保护商标权人的商誉和消费者的利益ꎬ商标权人禁止他人未经许可使用其商标从事商业性活动ꎬ其实质还是为了促进公平商业竞争ꎮ２.商标的知名度
一般来讲ꎬ侵权人使用商标标识的目的是为了利用商标权人的商业声誉ꎬ使消费者发生混淆ꎮ如果一项商标没有任何知名度ꎬ被控侵权人根本无从知晓该商标ꎬ其对标识的使用不会对商标权人造成实质性损害ꎬ将这种行为认定为侵权ꎬ对被控侵权人显失公平ꎮ在 非诚勿扰 案中ꎬ虽然最终法院是以 相关公众能够区分节目内容与现实中的婚介服务ꎬ两者不构成相同服务或类似服务 ꎬ认定江苏卫视不构成侵权ꎮ③但是从另一个角度看ꎬ金阿欢的商标缺乏知名度ꎬ江苏卫视不存在借助金阿欢商标的商誉来提升自己产品知名度的嫌疑ꎬ也不会损害到金阿欢的实际利益ꎬ如果认定为侵权ꎬ显然不符合法理ꎮ因此ꎬ只有在商标具有一定知名度的情况下ꎬ第三人对商标的使用行为才有构成侵权的可能性ꎮ３.商标的显著性
被控侵权人对商标符号的使用是否正当与商标的独创度有关ꎮ商标的显著性与独创性有很大的关联ꎬ通常独创性越高的商标ꎬ其显著性也就越强ꎬ获得的保护范围越大ꎬ被告的使用行为也就越容易落入侵权范畴ꎮ换言之ꎬ商标的显著性越强ꎬ被控侵权人构成商标侵权中的 使用 行为的可能性越高ꎮ
以上这三个因素需要法官在判案中全面综合地考虑ꎬ如
３４１
①②③此处的 使用 特指商标侵权中的使用行为ꎬ下文同样双引号标注ꎮ«欧共体商标指令»第５条第１款和«欧共体商标条例»第９条第１款ꎮ广东省高级人民法院(２０１６)粤民再４４７号民事判决书ꎮ
果原告的商标显著程度较高ꎬ也有较大的知名度ꎬ被告在商业活动突出使用了原告的商标符号ꎬ被告的行为很大程度上构成商标侵权中的 使用 行为ꎬ需要认定为侵权ꎮ如果被告使用原告商标符号的行为是基于正当理由ꎬ如描述自己的商品或服务ꎬ该使用行为属于合理使用ꎬ不会构成商标侵权ꎮ当被告的行为介于这两种行为之间时ꎬ需要法官根据具体的案件情况ꎬ全面分析以上因素ꎬ综合判断ꎮ
四㊁结语
商标使用贯穿整个商标法ꎬ在不同的情况下ꎬ其内涵不尽相同ꎮ在商标侵权认定中ꎬ对商标符号的使用既包括商标性使用行为ꎬ也包括非商标性使用行为ꎮ在个案中ꎬ我们需要通过商标知名度㊁商业性使用等因素综合考虑被告的行为是否属于商标侵权中的 使用 ꎬ这对商标侵权的认定意义重大ꎮ在以后的«商标法»修改中ꎬ明确商标侵权中 使用 的含义ꎬ显得尤为重要ꎮ
参考文献:
[１]张德芬.商标侵权中 使用 的含义[Ｊ].知识产权ꎬ２０１４(９).[２]祝建军.判定商标侵权应以成立 商标性使用 为前提:苹果公司商标案引发的思考[Ｊ].知识产权ꎬ２０１４(１). [３]何怀文. 商标性使用 的法律效力[Ｊ].浙江大学学报(人文社会科学版)ꎬ２０１４(２).
[４]黄青青.商标性使用在侵权认定中的地位[Ｊ].中华商标ꎬ２０１６(８).
[５]李士林.商标使用:商标侵权先决条件的检视与设定[Ｊ].西北政法大学学报(法律科学版)ꎬ２０１６(５).
[６]刘铁光.«商标法»中 商标使用 制度体系的解释㊁检讨与改造[Ｊ].法学ꎬ２０１７(５).
[７]刘春林.涉外定牌加工行为的商标侵权问题研究[Ｄ].上海:华东政法大学ꎬ２０１５.
[８]黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护:从识别到表彰[Ｍ].北京:法律出版社ꎬ２００１.
作者简介:
宗思雨ꎬ女ꎬ江苏泰州人ꎬ华东政法大学知识产权学院硕士研究生ꎬ研究方向:知识产权ꎮ
(上接第１２６页)
在智能设备上应更加强调增加显眼的风险提示页面ꎬ充分执行对客户履行的风险提示业务ꎬ严格把控业务流程ꎮ而在后台监控中ꎬ各银行可适时考虑引进区块链技术ꎬ在符合监管条例的情况下合理有序地进行研发应用ꎬ提升智能交易的可靠性以及安全性ꎬ在算法加密的加持下建立更为成熟精密的风控体系以进一步降低各项风险ꎮ
六㊁总结
宏观经济变化和金融科技的创新发展改变了当前中国银行业的经营环境ꎬ在传统金融业内ꎬ商业银行面临巨大的压力ꎬ智能化转型对其在金融领域的地位巩固以及持续长远的发展有着尤为重要的意义ꎮ
随着智能化科技在我国的迅速发展ꎬ人工智能㊁区块链㊁大数据㊁云计算等信息技术均有望实现与我国金融业务的紧密结合ꎮ对于传统商业银行而言ꎬ智能化转型既是挑战ꎬ亦是机遇ꎬ结合金融科技手段ꎬ实现银行业务的智能化转型ꎬ如此方能把握市场上的金融需求ꎬ适应当前经济与金融领域的发展趋势ꎬ寻找新的突破与发展ꎮ参考文献:
[１]纪晶.关于商业银行数字化转型方向的研究探讨[Ｊ].中外企业家ꎬ２０２０(２):９０－９１.
[２]夏棒.５Ｇ技术驱动商业银行渠道数字转型[Ｊ].现代商业银行ꎬ２０１９(１３):４３－５０.
[３]刘茜.浅析金融科技背景下的商业银行智能化转型[Ｊ].财会学习ꎬ２０１９(３０):１７７－１７８.
作者简介:
郑斯莹ꎬ女ꎬ福建泉州人ꎬ江西财经大学学生ꎬ研究方向:金融学ꎻ
蔡丽君ꎬ女ꎬ江西宜春人ꎬ江西财经大学学生ꎬ研究方向:金融学ꎻ
裘丽雯ꎬ女ꎬ江西南昌人ꎬ江西财经大学学生ꎬ研究方向:金融学ꎻ
谌文溢ꎬ女ꎬ江西南昌人ꎬ江西财经大学学生ꎬ研究方向:金融工程ꎮ
４４１。